양도소득세 과세대상 해당 여부

심판청구번호 국심2001구 2666(2002. 3.29) 47,920,460원의 부과처분은 이를 취소합니다.

청구인은 대구광역시 달서구 ○○○동 ○○○ 소재 체육용지 3,036.6㎡(이하 "쟁점토지"라 한다)의 양도에 대하여 2000.8.30 기준시가에 의한 양도차손 235,336,500원이 발생한 것으로 하여 양도소득세 예정신고를 하였다. 이에 대하여 처분청은 청구인(지분 85%)과 청구외 김○○○(지분 15%)이 동업하여 쟁점토지 지상에 지하1층, 지상6층의 건물(연면적 6,148.83㎡)을 신축하다가 미완성건물(이하 "쟁점미완성건물"이라 한다)과 쟁점토지(쟁점토지와 쟁점미완성건물을 합하여 "쟁점부동산"이라 한다)를 양도한 것이 부동산매매업의 사업소득에 해당하는 것으로 보아 쟁점부동산의 양도가액 7,045백만원을 수입금액으로 하고, 필요경비는 확인이 되지 아니한다 하여 소득표준율에 의하여 추계결정한 소득금액중 청구인의 지분상당 소득금액 742,543,000원에 대하여 2001.7.2 청구인에게 2000년 귀속분 종합소득세 347,920,460원을 결정·고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2001.9.29 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 쟁점토지 지상에 지상 1~2층은 상가점포로 분양하고 4~6층은 골프연습장을 직영하기 위하여 운동설비운영업과 부동산신축판매업으로 사업자등록을 하고, 건물을 신축하던 중 IMF 외환위기 등으로 자금사정이 여의치 아니하여 쟁점부동산을 양도하였는 바, 쟁점미완성건물은 그 지급된 건축비가 총공사도급액의 19.1%이고, 2층까지 형틀 및 철근이 배근되어 그 공정도가 27% 정도로서 건축법에 의한 건축물로 볼 수 없는 시설물상태에서 양도되었으므로 쟁점부동산의 양도는 부동산매매업의 소득으로 볼 수 없는 것이다. 더욱이 쟁점토지는 쟁점미완성건물의 양수자인 청구외 (주)○○○스포렉스(이하 "청구외법인"이라 한다)가 매입한 것으로 등기되었으나, 2000.3.8 청구외 ○○○종합건설(주)와 매매계약을 체결하였는데, 2000.4.1 쟁점미완성건물을 청구외법인과 매매계약을 체결하면서 양 법인의 실질적인 사주인 청구외 최○○○ 쟁점토지의 등기에 필요한 검인계약서의 양수자를 청구외법인으로 하여 줄 것을 요구하여 검인계약서를 작성해 준 것에 지나지 아니하며, 또한, 쟁점미완성건물은 2000.4.1 대금청산이 되어 양도되었지만 쟁점토지의 잔금은 2000.8.30에 청산되어 폐업일인 2000.4.4 이후에 양도되었으므로 양도소득세가 과세되어야 하는데도 부동산매매업의 소득으로 보아 과세한 이 건 부과처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 쟁점미완성건물은 양도당시 그 공정도가 27% 정도로서 2층 골조공사단계인 점으로 보아 건축법상 건축물이라 할 것이고, 쟁점토지와 쟁점미완성건물의 양수자가 청구외법인으로 동일한 점으로 보아 계약이 별도로 이루어졌다 하더라도 소유권이전등기가 필요한 토지와 이전등기가 필요없는 미완성건물을 구분한 것에 불과하므로 이를 별개의 거래라고 볼 수 없으며, 청구인 등이 건물신축판매업으로 사업자등록을 함으로써 부동산매매업에 대하여 대외적으로 공시한 바 있고, 폐업전에 사업자의 지위에서 매매계약을 체결하였으므로 쟁점토지도 폐업일 이전에 거래되었다고 보아야 할 것인 바, 쟁점부동산의 양도를 부동산매매업의 사업소득으로 보아 과세한 이 건 부과처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 쟁점부동산의 양도가 부동산매매업의 종합소득세 과세대상인지 아니면 양도소득세 과세대상인지의 여부
• 나. 관련법령 이 건 부과처분의 납세의무성립일 현재 시행된 관련소득세법령은 다음과 같다. 소득세법 제19조【사업소득】① 사업소득은 당해 연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

12. 대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득 제94조【양도소득의 범위】양도소득은 당해 연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1. 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득 소득세법시행령 제34조【부동산매매업의 범위】법 제19조 제1항 제12호에서 "대통령령이 정하는 부동산매매업"이라 함은 한국표준산업분류표상의 건축물 자영건설업 및 부동산분양공급업을 말한다. 다만, 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업은 제외한다. 제48조【사업소득의 수입시기】사업소득에 대한 총수입금액의 수입할 시기는 다음 각호에 규정하는 날로 한다.

11. 제1호 내지 제10호의 2에 해당하지 아니하는 자산(주택신축판매업의 경우의 주택과 부동산매매업의 경우의 부동산을 포함한다)의 매매 대금을 청산한 날. 다만, 대금을 청산하기 전에 소유권등의 이전에 관한 등기 또는 등록을 하거나 당해 자산을 사용수익하는 경우에는 그 등기·등록일·또는 사용수익일로 한다. 제157조【토지등의 범위】① 법 제94조 제1호에서 "토지"라 함은 지적법에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다.

② 법 제94조 제1호의 규정에 의한 건물에는 건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함하는 것을 말한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 사실관계 청구인과 처분청이 제시하는 증거서류에 의하여 살펴본다. (가) 청구인은 1999.3.17 자기가 취득한 쟁점토지를 제공하고 청구외 김○○○은 대출 및 사업전반에 관한 업무를 제공하는 조건으로 쟁점토지상에 건물을 신축하여 지상1,2층은 상가점포로 분양하고, 지상3~6층은 골프연습장을 직영하는 것으로 하여 1999.3.27 동업계약을 체결하였으며, 1999.8.23 업종을 "업태: 운동 및 오락관련산업, 부동산매매업, 종목: 운동설비운영업, 건물신축판매"로 하여 사업자등록증(번호 ○○○)을 교부받아 1999.9.6 청구외 ○○○종합건설(주)에게 4,950백만원에 공사도급을 주어 건물을 신축하던 중 2000.3.8 쟁점토지를 청구외 ○○○종합건설(주)에게 61억원에 매매하기로 하는 계약을 체결하고, 2000.4.1에는 쟁점미완성건물을 청구외법인에 945백만원(부가가치세 제외 가액임)에 양도하면서 쟁점토지의 양수자를 청구외법인으로 하고 매매대금을 45억원으로 한 검인계약서를 작성해 주었으며, 쟁점미완성건물에 대하여는 세금계산서를 교부하고 2000.4.4 폐업신고와 부가가치세를 신고하였음이 확인된다. (나) 청구인은 위 건축공사는 쟁점토지상의 지상 1~2층 상가건물의 분양수입금으로 충당하기로 하고 1999.10월 초순경 점포 27개에 대하여 분양을 개시하였으나 분양율의 저조(1층의 2개 점포만 분양됨)와 이로 인한 자금사정의 악화로 사업계획을 포기할 수밖에 없었다고 하면서 분양안내 팜플렛 등을 제시하고 있고 있는 바, 분양안내 팜플렛에는 27개의 점포를 분양하는 것으로 되어 있는데, 2000.3.8 체결한 위 쟁점토지의 매매계약서에 의하면, 1층 상가 107호 및 109호의 분양선수금 327,350,000원을 토지양도대금의 잔금에서 공제하는 것으로 약정되어 있는 점으로 보아 쟁점토지의 양도계약일 현재 분양된 상가는 2개 밖에 없었던 것으로 인정된다. (다) 쟁점미완성건물에 대한 2000.3.22자 현장사진과 공사감리자인 청구외 (주)○○○건축사무소의 공정확인서에 의하면, 2000.3.5 현재 공정도가 27%정도이고, 양도당시는 2층까지만 골조공사가 완성된 상태였던 것으로 보이고, 쟁점토지는 그 매매대금 61억원에 대한 잔금이 2000.8.30 청산되고 2000.8.31 청구외법인 앞으로 소유권이전되었음이 확인되며, 이와 같은 사실관계는 다툼이 없다.

(2) 판단 (가) 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 이를 가려야 할 것인 바, 자기 소유의 토지위에 상가사무실을 건축하여 이를 불특정다수인에게 분양하거나 임대할 목적으로 건축공사를 진척시켜 철골공사를 마치고 또 사업자등록을 한 사실이 있다고 하더라도 자금이 여의치 않아 그 사업계획을 포기하고 그 토지와 미완성건물을 양도하였다면 수익의 목적이나 계속성 및 반복성이 없음이 명백하여 이를 부동산매매업이라고 할 수 없을 것(대법원 85누 442, 1985.12.10 같은 뜻)이다. 이 건의 경우에서도 청구인 등이 부동산매매업 등으로 사업자등록을 하고, 쟁점토지 위에 지하1층, 지상6층의 상가점포 또는 골프연습장용의 건물을 신축하던 중 지상2층까지 골조공사를 마친 상태에서 지상 1~2층 상가점포의 분양수입금으로 건축공사비에 충당하기로 하였던 것이 분양부진 등으로 자금사정이 여의치 아니하였던 점이 인정되는 바, 이와 같이 자금사정으로 인하여 당초 분양업 등에 대한 사업계획을 포기하고 쟁점부동산을 양도한 행위가 수익의 목적이나 사업의 계속성 및 반복성이 있었다고 보여지지 아니므로 부동산매매업이라 할 수 없다 하겠다. (나) 또한, 자기의 토지 위에 상가 등을 신축하여 판매할 목적으로 건축중인 건물과 토지의 양도에 대하여 소득세법 제19조 제1항 제12호 규정의 부동산매매업에서 발생하는 사업소득으로 보기 위해서는 그 건축중인 건물이 건축법에 의한 건축물이어야 할 것으로 해석(소득세법 기본통칙 19-7 같은 뜻)되는 바, 건축법 제2조 제1항 제2호 에서 "건축물"이라 함은 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것이라고 하고 있어 지하1층, 지상 1~6층의 건물을 신축함에 있어 지상2층까지의 골조공사만 이루어진 공정도 27% 정도인 상태에서 양도된 쟁점미완성건물은 건축법상의 건축물로 보여지지 아니하는 점이 있다.(국세청 심사부산96-550, 1997.5.2 및 대법원 88누9718, 1989.10.10 같은 뜻) 위와 같이 사업의 계속성과 반복성이 없이 건축법상 건축물로도 볼 수 없는 쟁점미완성건물과 쟁점토지의 양도행위는 부동산매매업이 아니라 할 것이므로 쟁점부동산의 양도가 양도소득세 과세대상이 되는지는 별론으로 하고, 처분청이 부동산매매업으로 보아 종합소득세를 과세한 이 건 부과처분은 잘못된 것이라고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구인 주장이 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.