부동산의 신축양도가 건설업에 해당하는지 여부

심판청구번호 국심2000중 2628(2001. 5.18)

○○○시 ○○○구 ○○○동 ○○○ 소재 대지 240㎡ 지상에 근린생활시설 518.13㎡(이하 "쟁점부동산"이라 한다)를 1991.10.7 취득(신축: 1/2지분)하여, 1994.4.7 양도하고 종합소득세나, 양도소득세를 신고·납부하지 아니하였다. 처분청은 2000.5.3 청구인에게 1994년도분 종합소득세 1,553,280원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2000.7.3 이의신청을 거쳐 2000.10.24 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 처분청의 이의신청 결정서에서는 취득동기에 대한 설명의 미비를 이유로 취득동기가 영리목적이라고 추정하고 사업성의 판단근거로 삼고 있으나, 청구인의 취득동기를 보완하면 청구외 쟁점부동산의 양수인인 ○○○와 건물을 신축하여 일부는 두 사람이 거주하고 일부는 임대하기로 약정하고 건물을 신축하였으나 거주공간이 협소하고 주택허가가 나오지 않는 등의 이유로 청구외 ○○○만 거주하게 되고, 청구인은 입주를 하지 못하였다. 따라서 건물신축이 임대등 일부 영리성을 목적으로 하였으나 부동산판매를 목적으로 하지 아니하였으며 주된 관심은 거주목적이었으므로 사업소득에 해당하지는 아니한다. 양도소득의 과세도 양도차익이 없으면 과세되지 아니하듯이 이익을 목적으로 했다고 하여 그것이 곧바로 사업소득의 판단근거는 될 수 없으며, 사업성여부의 판단으로 영리성을 협소하게 판단할 것이 아니라 판매목적의 계속성과 반복성 등에 주어져야 한다. 부동산임대사업용 고정자산의 양도는 사업소득에 해당하지 아니하는바, 쟁점부동산에서 청구외 ○○○가 1992.1.10부터 청구인 지분을 양도(1994.4.7 양도)한 후인 1995.5.1까지 부동산임대업으로 사업자등록(○○○)을 한 적이 있는 것을 근거로 사업목적이 있다고 판단하였으나 부동산임대사업용 고정자산의 양도는 사업소득이 아니고 명백히 양도소득으로 과세되어야 하는 바, 과세관청이 부동산임대사업임을 인정하면서 쟁점부동산의 양도는 부동산판매업으로서 사업소득이라고 판단하는 것은 과세범위에 대한 혼동으로 부당하다.
• 나. 처분청 의견 청구인이 주거용으로 건설하였다고 하나 거주한 사실이 없고, 또한 청구외 ○○○와 공동으로 신축한 점등으로 보아 당초부터 주택신축판매를 위해 건설한 것으로 확인되며, 쟁점부동산이 대지 240㎡, 건물 518.13㎡(5층 건물)의 규모에 달하는 점, 공동사업자 청구외 ○○○가 부동산임대업으로 사업자등록한 점, 청구인 지분을 공동사업자인 청구외 ○○○에게 양도한 점등을 보면, 쟁점부동산이 영리목적으로 신축되었으며 사업성이 있다할 것이고, 신축한 주택이 판매되지 아니하여 판매될 때까지 일시적으로 일부 또는 전부를 임대한 후 판매하였다해도 당초 사업의 고유목적상 건설업으로 분류하여 종합소득세를 과세하는 것이 타당하다.

• 가. 쟁점 쟁점부동산의 신축양도가 건설업(주택신축 판매업)에 해당하는지를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령 구 소득세법(94.12.22 법률 제4803호로 개정되기전의 것) 제4조【소득의 구분】 제1항에 "거주자의 소득은 다음 각 호와 같이 구분한다.

당해 연도에 발생하는 이자소득·배당소득(의제배당소득을 포함한다. 이하 같다)·부동산소득·사업소득·근로소득과 기타소득을 합산한 것

자산의 양도로 인하여 발생하는 소득." 제20조【사업소득】 제1항에 "사업소득은 당해년도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다

5. 건설업에서 발생하는 소득." 같은법 시행령 제33조 【건설업의 범위】 제1항에 "법 제20조 제1항 제5호의 소득은 다음 각 호의 사업에서 발생하는 소득으로 한다.

3. 전문직별 공사업- 생략." 제2항에 "주택을 신축하여 판매하는 사업(임대주택건설촉진법에 의하여 건설한 임대주택을 동법에 의하여 분양하는 사업을 포함한다)은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지를 포함하는 것으로 한다."고 규정하고 있다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 1990.4.20 ○○○시 ○○○구 ○○○동 ○○○ 대지 90.2㎡, 주택 52.0㎡, 창고 3㎡를, 1990.4.30 ○○○시 ○○○구 ○○○동 ○○○ 대지 149.8㎡, 주택 47.36㎡, 화장실 1.20㎡를 청구외 ○○○와 1/2지분으로 취득하여 구옥을 멸실하고, 1991.10.7 쟁점부동산 (지층: 점포 103.44㎡, 1층: 주차장 27.30㎡, 점포 76.14㎡, 2층: 사무실 103.75㎡, 3층: 사무실 103.75㎡, 4층: 주택 103.7㎡)을 청구외 ○○○와 신축(청구인 1/2지분)한후 청구인은 거주하지 아니하고 1994.4.7 청구인 지분을 청구외 ○○○에게 양도하였다. 청구인은 쟁점부동산을 거주목적으로 신축하였으나 주택이 협소하여 입주치 못하고 공동소유자에게 양도하였으므로 양도소득세 과세대상이라고 주장하는 바 이를 살펴보면,

(2) 청구인은 사업자등록은 한바 없으나, 청구인은 쟁점부동산외에 1984.4.14 ○○○도 ○○○시 ○○○동 ○○○에 단독주택을 신축하여 1985.8.13 양도하고, 1987.12.19 ○○○시 ○○○구 ○○○동 ○○○에 단독 주택을 신축하여 1988.3.21 양도하고, 1988.10.7 ○○○시 ○○○구 ○○○동 ○○○에 연립주택 6동을 신축하여 1988.8.27-1989.3.2 양도하고, 1989.7.25 ○○○시 ○○○구 ○○○동 ○○○에 단독주택을 신축하여 1989.8.1 양도하고, 1991.4.27 ○○○시 ○○○구 ○○○동 ○○○ 연립주택 8동을 신축하여 1991.4.13-1991.6.20 양도한 사실이 부동산취득/양도현황에 의하여 확인된다.

(3) 주택의 신축판매가 건설업에 해당하는지 여부는 그 행위가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지의 여부등을 고려하여 사회통념에 따라 판단(대법94누 8969, 94.12.9 같은 뜻)하여야 하고, 그 행위의 사업성의 유무는 주택의 신축동기나 구조, 판매형태등 종합적인 상황등을 고려하여 판단하여야 하는바, 쟁점부동산의 신축판매와 관련하여서는 사업소득세나 양도소득세를 신고·납부한 사실은 없으나, 부동산 취득·양도현황에 의하면 1984.4부터 1991.6.19 까지 6회에 걸쳐 단독주택, 연립주택등을 신축하여 판매한 사실, 청구인이 주택신축판매업으로 사업자등록을 하고 종합소득세를 납부한 사실은 없으나 쟁점부동산도 근린생활시설로 신축하여 판매한 점등을 종합하여 보면, 청구인이 쟁점부동산을 거주 목적으로 신축하였다고 보기보다는 사업상 목적으로 신축하였다가 판매한 것으로 보여지므로 당초 처분청에서 종합소득세를 과세한 처분은 정당하다고 판단된다.

• 라. 결 론 따라서 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.