주택신축판매업으로 볼 수 있는지 여부

1. ○○○세무서장이 2000.4.8. 청구인에게 한 종합소득세9,246,960원의 부과처분은 수입금액을 510,000,000원으로 하고 필요경비를 488,916,000원으로 하여 과세표준과 세액을 경정한다.

2. 나머지 청구는 이를 기각합니다.

청구인은 1992.1.20. 취득한 ○○○시 ○○○구 ○○○동 ○○○ 대지 183.70㎡, 주택 125.19㎡(이하 "구주택"이라 한다)의 건물을 멸실하고 1992.9.1. 건설회사와 190,916,000원에 도급계약을 체결하여 지하 1층 지상 3층의 다가구주택(16세대) 405.84㎡를 신축(이하“쟁점주택”이라 한다)하여 1993.5.13. 보존등기를 한 후 1994.6.2. 쟁점주택을 양도하고 1995.5.15. 양도소득세 과세표준 확정신고를 하였다. 처분청은 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제20조에 의하여 쟁점주택양도를 주택신축판매업으로 보아 사업소득으로 추계조사결정한 후 2000.4.8 청구인에게 종합소득세 9,246,960원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2000.7.6. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인의 주장 주택의 신축양도가 사업소득에 해당되려면 신축하고 양도하는 행위가 수익을 목적으로 하여야 하고 그 규모·횟수·양태 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지의 여부등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하는데 청구인은 거주이전의 목적으로 쟁점주택을 취득·신축하였고 자금압박으로 부득이 양도하여 채무변제에 충당하였으므로 쟁점주택의 신축양도를 건설업으로 볼 수 없고 건설업으로 본다 하더라도 1995년도에 주택을 신축양도한 것이 있으므로 1995년부터 건설업으로 보아야 하고 구주택을 취득한 때와 쟁점주택을 양도한 때의 매매계약서가 있고, 쟁점주택을 신축한 공사비에 대한 공사관계 증빙서류가 비치되어 실지거래가액이 확인되므로 쟁점주택의 사업소득에 대한 소득세는 실지조사방법으로 산정하여 과세표준과 세액을 경정하여야 할 것이므로 처분청이 추계조사방법으로 과세표준과 세액을 결정한 것은 부당하다.
• 나. 처분청의 의견 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제20조에 근거한 소득세법기본통칙 2-4-6…20에 의하면 한 동의 주택을 신축하여 판매하거나, 건설업자에게 도급을 주어서 신축하는 경우 건설업으로 본다고 규정되어 있고, 거주 목적으로 쟁점주택을 신축하였다는 청구인의 주장은 청구인이 쟁점주택에 주소지를 옮긴 사실이 없는 점이나 쟁점주택이 다가구주택(16가구)으로서 거주목적이라고 볼 수 없으므로 쟁점주택의 신축양도를 건설업 중 주택신축판매업으로 보아 종합소득세를 부과한 당초처분은 적법하다.

• 가. 쟁점 청구인이 쟁점주택을 신축양도한 것이 주택신축판매업에 해당되는지와 주택신축판매업으로 볼 경우 소득금액을 실지조사결정하여야 하는지 여부를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령

(1) 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제20조 【사업소득】

① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

(2) 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14469호로 개정되기 전의 것) 제33조 【건설업의 범위】

① 법 제20조 제1항 제5호의 소득은 다음 각호의 사업에서 발생하는 소득으로 한다.

② 주택을 신축하여 판매하는 사업(임대주택건설촉진법에 의하여 건설한 임대주택을 동법에 의하여 분양하는 사업을 포함한다)은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지를 포함하는 것으로 한다.(93.12.31. 개정)

(3) 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제3조 【용어의 정의】이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다.

3. “공동주택”이라 함은 대지 및 건물의 벽·복도·계단 기타 설비등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 주택을 말하며, 그 종류와 범위는 대통령령으로 정한다.(1987.12.4 본호개정)

(4) 주택건설촉진법시행령(1992.12.21. 대통령령 제3782호로 개정되기 전의 것) 제2조 【공동주택의 종류와 범위】

① 법 제3조 제3호의 규정에 의한 공동주택의 종류와 범위는 다음 각호와 같다.

1. 아파트: 5층이상의 주택

2. 연립주택: 동당 건축연면적이 660제곱미터를 초과하는 4층이하의 주택

3. 다세대주택: 동당 건축연면적이 660제곱미터이하인 4층이하의 주택

(5) 국세기본법(1944.12.22. 법률 제4810호로 개정되기 전의 것) 제16조【근거과세】

① 납세의무자가 세법에 의하여 장부를 비치·기장하고 있는 때에는 당해 국세의 과세표준의 조사와 결정은 그 비치·기장한 장부와 이에 관계되는 증빙자료에 의하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의하여 국세를 조사·결정함에 있어서 기장의 내용이 사실과 다르거나 기장에 누락된 것이 있는 때에는 그 부분에 한하여 정부가 조사한 사실에 따라 결정할 수 있다.

• 다. 사실관계 및 판단 처분청이 청구인의 쟁점주택양도를 주택신축판매업으로 보아 추계조사에 의해 종합소득세를 과세한 데 대하여, 청구인은 주거목적으로 신축하였으나 채무의 과다로 양도한 것인데도 주택신축판매업으로 보아 추계조사하여 종합소득세를 과세한 처분은 부당하다고 주장하고 있어 이에 대해 본다.

(1) 먼저 청구인의 쟁점주택판매가 주택신축판매업에 해당되는지에 대하여 본다. (가) 청구인은 1992.1.20. 청구외 김○○○으로부터 298,000,000원에 취득한 구주택의 건물을 멸실하고 1992.9.1. (주)○○○종합건설과 190,916,000원(노임계약: 90,500,000원, 자재대행: 100,416,000원)에 공사계약을 체결하고 쟁점주택(405.84㎡, 지하 1층부터 지상 3층까지 각 4세대씩 16세대)을 신축하여 1993.5.13. 보존등기를 필한 후 1994.6.2. 청구외 박○○○에게 510,000,000원에 양도하고 1995.5.15. 기준시가로 양도차익(양도가액:308,217,824원, 취득가액: 292,047,109원)을 산정하여 양도소득세과세표준예정 신고를 하였으며, 처분청은 청구인의 쟁점주택을 신축하여 양도한 것은 주택신축판매업에 해당한다고 보아 소득금액을 추계조사하여 종합소득세 9,426,969원을 과세한 사실이 처분청이 제시한 심리자료에 나타난다. (나) 전시 소득세법 제20조 제1항 제5호 에 의하면 건설업에서 발생하는 소득은 사업소득으로 한다고 규정하고 같은법시행령 제32조 제2항에 주택을 건설하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다고 규정하고 있어 주택을 신축하여 판매하는 것은 건설업에 해당한다 할 것이고, 그렇다면 종전부터 소유하던 자기의 토지위에 주택을 신축하여 주택과 함께 토지를 판매한 경우에도 주택을 건설하여 판매하는 사업에 해당한다(소득세법통칙 2-4-6‥20, 같은 뜻임)고 인정된다. (다) 청구인은 주거이전목적으로 구주택을 취득하였으나 건물이 노후하여 멸실하고 쟁점주택을 신축하였고 자금사정으로 양도한 것이므로 주택신축판매업이 아니라는 주장이나, 위 사실관계에 나타난 바와 같이 청구인이 구주택 취득후 건물을 바로 멸실하고 16세대가 거주할 수 있는 지하1층 지상3층의 다세대주택을 신축하였고 신축후 1년만에 양도한 사실로 보아 청구인이 쟁점주택을 신축하여 판매한 것이 주택신축판매업이 아니라는 주장은 사실로 받아들이기 어렵다고 인정된다. (라) 위 사실관계와 관련법령을 종합해 보면, 청구인이 쟁점주택을 신축하여 판매한 것은 주택을 건설하여 판매하는 사업에 해당한다고 인정되므로 처분청이 청구인의 쟁점주택 양도를 주택신축판매업으로 보아 종합소득세를 과세한 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

(2) 다음으로 청구인의 쟁점주택양도에 대하여 소득금액을 추계하여 종합소득세를 부과한 처분의 당부에 대하여 본다. (가) 청구인이 구주택을 298,000,000원에 취득하였다는 거증으로 제시한 부동산매매계약서를 보면, 청구인이 청구외 김○○○(○○○시 ○○○동 ○○○)에게 매매대금을 298,000,000원으로 하고 계약금 25,000,000원을 계약시에, 중도금 100,000,000원은 1991.11.12.에, 잔금 173,000,000원은 1992.11.5.에 지불하기로 하고 특약사항에 잔금중 83,000,000원을 1991.12.6에 지불하고 정원수 및 부착물을 그대로 두고 1층 세입자(보증금 33,000,000원)는 그대로 인계하기로 하고 부동산중개인인 청구외 김○○○(○○○시 ○○○구 ○○○동 ○○○)의 입회하에 1991.11.5. 계약을 체결한 것으로 되어 있는 점으로 보아 위 매매계약서는 구주택취득시 작성된 실지계약서로 인정되고, 매도인인 청구외 김○○○도 인감증명서를 첨부하여 구주택을 청구인에게 298,000,000원에 양도하였다는 사실확인서를 제시하고 있는 점 등으로 보아 청구인이 구주택을 298,000,000원에 취득하였다는 주장은 사실로 인정된다. (나) 또한 청구인이 쟁점주택의 신축공사비가 190,916,000원이 소요되었다는 거증으로 제시한 청구인과 청구외(주) ○○○종합건설 대표이사 박○○○간에 체결된 공사도급계약서를 보면, 쟁점주택의 공사금액이 노무비 90,500,000원과 건축공사 자재비 100,416,000원으로 합계 190,916,000원으로 되어 있으며 공사는 (주)○○○종합건설에서 시공하고 자재대는 시공회사가 대행한다고 1992.9.1. 계약을 체결한 것으로 되어 있고, 계약서상에 1993.8.31. 반포세무서에 수입인지대 70,000원을 납부하였다는 고무인이 날인되어 있으며 (주)○○○종합건설이 1994.8.31. 발부받은 인감증명이 첨부되어 있는 점으로 보아 쟁점주택의 신축비가 190,916,000원이 투입되었다는 청구인의 주장은 신빙성이 있는 것으로 인정된다. (다) 쟁점주택의 양도가액에 대하여 보면, 청구인은 쟁점부동산을 510,000,000원에 청구외 박○○○(○○○시 ○○○구 ○○○동 ○○○)에게 양도하였다는 거증으로 매매계약서를 제시하고 있는 바, 계약금 50,000,000원은 계약시에, 중도금 328.000,000원은 지급일이 정하여지지 않았고 잔금 132,000,000원은 1994.5.30. 중개업자 입회하에 지불한다고 하고 특약사항에 임대보증금(중도금으로 보임)328,000,000원과 계약금 50,000,000원을 제외한 132,000,000원을 잔금으로 지불한다고 약정하고 부동산중개업자인 청구외 최○○○가 입회한 것으로 되어 있는 점으로 보아 동계약서는 매매당시 작성된 진실된 것으로 인정되므로 청구인이 쟁점주택을 510,000,000원에 양도하였다는 주장은 신빙성이 있는 것으로 인정된다. (라) 위 사실관계를 종합해 보면 청구인이 쟁점주택을 488,916,000원(구주택 취득가액 298,000,000 + 쟁점주택건축비 190,916,000원)에 취득하여 510,000,00원에 양도한 사실이 증빙에 의해 확인되는 경우이므로 청구인의 쟁점주택 판매에 따른 종합소득세를 실지조사에 의해 과세하여야 할 것으로 인정된다.

• 라. 결론 이 건 심판청구는 청구주장이 일부 이유 있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.