부동산의 양도가 주택신축판매업에 해당하는지 여부

심판청구번호 국심2000구 2273(2000.12.28) 349,008,720원의 부과처분은 이를 취소한다.

청구인은 1987.5.25 취득한 대구광역시 ㅇㅇ구 ○○○동 ○○○ 대지 600㎡(이하 "쟁점토지"라 한다) 지상에 1995.5.12 청구인 명의로 지상 2층의 근린생활시설 및 단독주택 348.06㎡(이하 "쟁점주택"이라 하고 쟁점토지와 쟁점주택을 "쟁점부동산"이라 한다)의 소유권보전등기를 경료한 후에, 1995.5.30 청구외 ○○○에게 쟁점부동산의 소유권을 이전하고, 이를 주택신축판매업에 따른 사업소득으로 하여 관련 부가가치세 및 종합소득세를 신고·납부하였다. 처분청은 1996.6월 쟁점부동산의 양도시기를 1995.5.30로하여 1995년도분 양도소득세 301,416,224원을 결정고지하였다가, 1996.8월 청구인을 주택건설업자로 보아 쟁점부동산의 양도는 종합소득세 과세대상이라 하여 위 양도소득세를 결정취소한 바 있다. 한편, 청구외 ○○○가 쟁점부동산을 청구외 ○○○에게 1996.4.12 양도하였는 바, 처분청이 이에 대하여 ○○○에게 1998.6.30자 1996년도분 양도소득세 10,440,260원을 결정고지하였다가 1999.12.16자로 184,931,420원을 증액경정고지한데 대하여 ○○○는 2000.3.14 대구지방국세청장에게 이의신청을 제기하였으며, 대구지방국세청장은 이에 대한 심의과정에서 청구인이 ○○○에게 1994.10.30 쟁점토지만을 양도한 것으로 보아야 한다는 자료를 처분청에 통보하였고, 이에따라 처분청은 2000.4.20 청구인에게 1994년도분 양도소득세 349,008,720원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2000.6.30 이의신청을 거쳐 2000.9.2 이 건 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구인은 쟁점토지 지상에 쟁점주택을 신축하여 청구외 ○○○에게 양도하였지만 현재까지도 쟁점부동산의 잔금을 수령하지 못하였으며, 청구인은 쟁점토지 인근 2필지에 주택을 신축하여 양도한 바 있고, 쟁점주택 신축을 위하여 건설업 사업자등록을 하였을 뿐 아니라, 쟁점부동산의 양도에 대하여는 1995.7월 주택신축판매업에 대한 부가가치세 및 이와 관련한 종합소득세를 납부하였다.

○○○가 자신에게 부과된 양도소득세를 면탈하기 위하여 대구지방국세청장에게 한 이의신청에서 쟁점토지만 청구인으로부터 취득하여 자신이 건물을 신축하여 양도하였으며 쟁점토지의 잔금을 1994.10.30 지급하였다는 허위의 주장을 하였고, 처분청은 ○○○의 주장을 그대로 받아들여 청구인이 건물을 신축하지 않고 쟁점토지만 양도하였다하여 이 건 양도소득세를 부과하였는 바, 이는 허위 주장에 근거한 처분이므로 취소되어야 한다.

• 나. 처분청 의견 청구인과 ○○○간에 1994.2.28 체결한 쟁점토지의 매매계약서에 의하면 특약부분에 "건물축조에 따른 양도소득세 초과분 세액은 ○○○가 부담한다"라고 기재되어 있는 바, 이는 ○○○가 청구인 명의로 건물을 신축하여 토지와 건물 소유권을 이전함에 따른 건물부분의 양도소득세는 ○○○가 부담한다는 내용으로 보여지고, 1994.10.28 ○○○가 쟁점토지상에 근저당을 설정하여 사실상 권리행사를 한 점과 ○○○의 이의신청시에 청구인은 쟁점토지의 잔금을 1994.10.30 수령하였다는 확인서를 제시한 점으로 볼 때, 쟁점토지의 잔금중 20백만원을 현재까지 수령하지 못하였다는 청구인의 주장은 인정할 수 없으므로, 청구인이 ○○○에게 쟁점토지만을 1994.10.30 양도하였고, 쟁점주택은 ○○○가 신축한 것으로 보아 과세한 당초 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 청구인이 쟁점토지만을 양도한 것으로 보아 이 건 양도소득세를 부과한 처분이 정당한지 여부를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령 구 소득세법(1994.12.22 법률 제4803호로 전면 개정되기 전의 것) 제27조 【양도 또는 취득의 시기】는『자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다.』고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제53조【양도 또는 취득의 시기】제1항은『법 제27조에 규정하는 취득시기 및 양도시기는 다음 각 호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금을 청산한 날로 한다.』고 하면서, 그 제1호에는 『대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일. 다만, 잔금지급약정일이 확인되지 아니하거나 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일로부터 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하는 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일로 한다.』고 규정하고 있고, 그 제2호에는『 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일』이라고 규정하고 있다. 같은 법 제20조【사업소득】제1항 제5호에서는 당해연도의 건설업에서 발생한 소득은 사업소득에 해당한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제33조【건설업의 범위】제2항은『주택을 신축하여 판매하는 사업(임대주택건설촉진법에 의하여 건설한 임대주택을 동법에 의하여 분양하는 사업을 포함한다)은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지를 포함하는 겻으로 한다.』고 규정하고 있다.
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 이 건 양도소득세 과세경위에 대하여 살펴본다. (가) 처분청의 사업자등록증 사본 및 부가가치세 과세표준증명원·면세사업자수입금액 증명원 등의 심리자료에 의하면, 청구인은 1995.5.6 ○○○이라는 상호로 건설업(주택신축판매업)에 대한 사업자등록(번호 ○○○)을 하고, 쟁점주택의 신축 및 양도(과세분 74,268,250원, 면세분 488,304,925)와 관련하여 1995.1기분 부가가치세 및 1996귀속 종합소득세를 처분청에 신고·납부한 사실이 확인된다. (나) 처분청의 결정결의서 등의 관련기록에 의하면, 처분청은 쟁점부동산의 양도에 대하여 1996.6월중 쟁점부동산의 양도시기를 등기접수일인 1995.5.30로 하여 1995년도분 양도소득세 301,416,224원을 결정고지하였다가, 1996.7.25 청구인이 한 양도소득세 시정요구에 따라 쟁점부동산의 양도는 주택신축판매업으로 과세함이 타당한 것으로 보아, 1996.8월중 위 양도소득세를 결정취소한 사실이 확인된다. (다) 대구지방국세청이 처분청에 한 과세자료 통보 공문(지원 46017-○○○, 2000.4.4)에 의하여 확인되는 ○○○에 대한 양도소득세 과세내용 및 이에 대한 이의신청 등의 사실관계를 살펴보면, 1995.5.30 쟁점부동산의 소유권을 이전한 청구외 ○○○는 1996.4.12 쟁점부동산의 소유권을 청구외 ○○○에게 양도하고 기준시가로 양도소득세를 신고․납부하였으나, 1998.6.30 처분청은 ○○○가 매매차익을 목적으로 쟁점부동산을 1년이내 단기양도하였다 하여 실지거래가액[취득가액(570백만원), 양도가액(620백만원)]으로 양도차익을 산정하고 1996년도분 양도소득세 10,440,260원을 ○○○에게 결정고지하였다가, 1999.12.16 ○○○의 탈세제보자료에 따라 재확인한 양도가액(930백만원)으로 양도차익을 재산정하여 184,931,420원을 증액 경정하였다. 이에 대하여 2000.3.14 ○○○는 대구지방국세청장에게 이의신청을 제기하면서, 등기부상 쟁점부동산을 보유한 기간은 1년미만이지만 실제 1994.10.30 쟁점토지의 잔금을 청산하고 난 후 쟁점토지위에 쟁점건물을 신축하여 거주한 바 있으므로, 쟁점부동산의 실보유기간은 1년을 초과하고 있고 쟁점부동산을 투기목적으로 양도한 것이 아니라고 주장하였다. (라) 대구지방국세청장은 ○○○의 이의신청에 대한 심의과정에서 청구인이 ○○○에게 1994.10.30 쟁점토지만을 양도한 것으로 보아야 한다는 과세자료를 처분청에 통보하였고, 이에 따라 처분청은 이 건 양도소득세를 결정고지하였다.

(2) ○○○가 1994.10.30 청구인에게 쟁점토지의 잔금을 청산한 후에 쟁점주택을 신축한 것으로 보아, 청구인에게 이 건 양도소득세를 부과한 처분이 정당한지 여부에 대하여 살펴본다. (가) ○○○의 이의신청시 대구지방국세청장은 청구인과 ○○○간 쟁점토지의 계약을 1994.2.28 체결하고 계약금 72백만원이 지급된 외에, 1994.5.5자 중도금 150백만원과 1994.10.30 잔금 498백만원이 청산된 것으로 인정하였으며, 이는 쟁점토지의 매매계약서상에 잔금청산일이 위 날짜로 기재된 점과 청구인이 위 날짜에 잔금을 지급받았다고 기재한 확인서 등을 그 근거로 하였다. 그러나 구 소득세법시행령 제53조 제1항 에서 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 원칙적인 양도시기를 당해 자산의 잔금을 청산한 날로 규정하면서 잔금청산일이 불분명한 경우에는 등기접수일 등을 적용하도록 규정하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 매매계약서상 기재된 잔금지급약정일에 잔금이 지급된 것으로 추정하여서는 아니되는 것이고(대법 91누 11223, 1992.4.28),

○○○가 관련 공부인 등기부상 기재된 사실과 다르게 주장한 사실이 거래당사자간 금융자료 등에 의하여 전혀 확인이 되지 아니할 뿐 아니라 청구인은 이 건 심판청구시에 위 확인서를 부인한 바 있고, 청구인의 확인서에 근거하여 위 날짜에 쟁점토지의 잔금이 청산되었다고 주장한 ○○○ 또한 이의신청 과정에서 대리인과의 상의하에 부득이 사실과 다른 주장을 한 것이라는 경위서를 우리 심판부에 제시하고 있으며, 이 건 심판청구일 현재까지 쟁점토지를 포함한 쟁점부동산의 잔금중 20백만원이 청산되지 아니하였다는 공정증서(2000.9.28 ㅇㅇ합동법률사무소에서 공증)를 제시하고 있는 점 등을 볼 때, 매매계약서상 등에 기재된 잔금지급약정일이 기재되어 있는 점과 청구인의 확인서만을 근거로 위 날짜에 쟁점토지의 잔금이 청산된 것으로 인정할 수는 없다. 또한, 처분청은 1994.2.28 체결한 쟁점토지의 매매계약서에 근거 하여 쟁점토지 등의 거래가 청구인과 ○○○간 이루어 진 것으로 보았으나, 동 계약은 중도금 지급문제로 다툼이 있던 중 쟁점주택의 공사대금 150백만원을 가산하여 쟁점부동산의 매매계약을 청구인과 ○○○간 1994.6.5 새로이 체결하고 위 쟁점토지의 매매계약을 무효로 한 사실이 1994.6.5자 매매계약서 및 동 계약서에 첨부된 특약사항에 의하여 확인되고 있으므로, 쟁점부동산의 양도는 1994.2.28자 매매계약에 의하여 이루어 진 것이 아니고 1994.6.5자 계약에 의하여 이루어 진 것으로 보아야 할 것이다. (나) ○○○의 이의신청시 대구지방국세청장은 1994.10.30 쟁점토지의 매매대금이 청구인과 ○○○간에 청산된 것으로 인정한 후, ○○○가 2000.3.30 대구지방국세청에 임의출석하여 "쟁점토지만을 청구인으로부터 구입하여 쟁점주택은 ○○○가 건축"하였다고 진술한 사실과 ○○○가 제출한 공사계약서 등에 의하여 ○○○가 쟁점주택을 신축했음에 의심의 여지가 없는 것으로 판단하였다.

○○○는 이의신청시에 공사계약서(1994.11.4, 건축주: ○○○, 시공자: ○○○) 및 ○○○의 영수증 등을 제시하였으나, 국세청 전산자료(TIS)에 의하여 확인한 바 ○○○는 ○○○개발이라는 상호로 1989.10.2 개업하여 1994.10.7 폐업(페업원인: 사업부진)하여 위 공사계약시점에는 폐업한 상태이므로 동 공사계약서 및 영수증을 객관적이고 신뢰성있는 증빙으로 인정할 수는 없다.

○○○는 청구인의 이 건 심판청구시에 쟁점주택을 자신이 건축하였다는 주장은 사실과 다름을 확인하고 쟁점주택을 청구인이 직접 신축한 것이라는 사실확인서 등을 제시하고 있으며, 쟁점주택을 설계한 대구광역시 ㅇㅇ구 ○○○동 ○○○ 소재 ○○○건축사 사무소(건축사 ○○○) 또한 쟁점주택과 관련하여 1994.6.1 설계감리비로 6백만원을 청구인으로부터 영수한 사실을 확인하고 있다. 또한, 1995.7.7 ○○○가 청구인에게 쟁점주택의 건축과 관련한 시공상의 문제를 내용증명(대구ㅇ동 우체국 등기 제○○○호)으로 시정요구한 사실이 있고, ○○○신탁증권(주) ○○○동지점장의 거래확인서에 의하면 ○○○신탁증권(주) 청구인 계좌(번호 ○○○)에서 95.4.18자 13백만원 출금하고, ○○○신탁증권(주) 청구인 계좌(번호 ○○○)에서 95.1.23자 72,349,292원 출금한 사실이 확인되는 바 동 출금일자가 쟁점주택을 신축한 기간으로 공사대금 지급에 사용한 것으로 보여지고, 당시 건축에 참여하였던 청구외 배이한 등의 영수증 등에 의하여도 청구인이 쟁점주택의 공사대금을 지급한 사실이 확인된다. 등기부등본 및 건축물관리대장등의 공부상 쟁점주택을 청구인이 신축한 것으로 기재되어 있는 바, 처분청에서 이에 대한 반증자료로 인정한 공사계약서등의 신빙성을 인정하기 어려운 반면 청구인이 제시한 증빙 등을 종합하여 볼 때 쟁점주택은 청구인이 신축한 것으로 보아야 할 것이다. (다) ○○○는 청구인에 대한 이 건 양도소득세 결정후에 여러차례 각서, 확인서, 현금보관증, 경위서, 공정증서 등을 제시하면서 당초 이의신청 과정에서 주장했던 부분을 번복하였으며, 이 건 심리시에 심판관회의에 참석하여 한 진술에서도 당초 대구지방국세청장에게 한 이의신청시에 주장하였던 주장이 관련 세금을 면탈하기 위하여 허위주장한 것임을 인정하고 있어, 당초 처분청이 1996.8월 쟁점부동산의 양도에 대한 양도소득세를 결정취소한 후 ○○○의 이의신청 주장내용에 따라 재결정한 이 건 양도소득세는 그 과세근거가 미흡한 것으로 판단된다. (라) 쟁점건물을 신축하여 양도한 것으로 보는 경우에, 쟁점부동산의 양도에 따른 소득에 대하여 양도소득세를 부과하여야 하는지 아니면 건설업(주택신축판매업)에 따른 사업소득으로 보아 과세하여야 하는지 여부에 대하여 살펴본다. 지적도 및 건축물관리대장 등의 심리자료에 의하면, 청구인은 쟁점토지에 인접한 필지인 청구인 소유의 대구광역시 ○○○동 ○○○ 대지 202㎡ 지상에 시멘트 벽돌조 2층 주택(면적 159.92㎡)을 건축(1989.10.27)하여 1990.4.19 청구인명의로 소유권보전등기한 후에, 1990.8.27 정기준에게 소유권 이전한 사실이 있으며, 청구인은 건설업 관련 사업자등록을 하여 쟁점토지상에 청구인 책임하에 쟁점주택을 신축한 후 관련 부가가치세 및 종합소득세를 처분청에 신고한 바 있다. 그러하다면 쟁점부동산의 양도에 대하여는 주택신축판매업으로 종합소득세가 부과되어야 할 것이고 청구인이 이를 신고․납부하였으므로, 쟁점부동산의 양도에 대하여 부과된 이 건 양도소득세는 취소함이 타당한 것으로 판단된다.

• 라. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구인 주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.