주택의 신축양도에 대해 주택신축판매업(건설업)을 영위한 것으로 볼 수 있는지 여부

심판청구번호 국심2000광 0510(2000. 6.15) 갹�양천구 ○○○동 ○○○ 소재 대지 128.6㎡의 지상에 주택 67.1㎡(이하 대지와 함께 "쟁점주택"이라 한다)를 1993.2.26 신축하여 1994.2.15 양도하였다. 처분청은 청구인이 쟁점주택 양도당시 전라남도 목포시 ○○○리○○○ 대지 236㎡, 주택 53㎡(이하 "쟁점외①주택"이라 한다)와 같은리 ○○○ 주택 90.75㎡(이하 "쟁점외②주택"이라 한다)가 있다고 하여 쟁점주택을 양도소득세 비과세대상인 1세대 1주택으로 보지 아니하고 2000.1.15 청구인에게 1994년 귀속 양도소득세 28,052,840원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2000.2.21 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 주택을 신축하여 판매한 것은 주택신축판매업으로서 건설업에 해당됨에도 양도소득세를 과세한 처분은 부당하고, 설사 건설업을 영위한 것으로 보지 않더라도 쟁점외①주택 지상의 건물(주택)은 동 부동산 취득당시부터 멸실되었던 것이므로 쟁점주택의 양도는 1세대 1주택의 양도로서 비과세하여야 한다.
• 나. 처분청 의견 청구인은 계속적, 반복적으로 건물을 신축·판매하는 사업자가 아니므로 주택신축판매업(건설업)을 영위한 것으로 볼 수 없고, 쟁점주택 양도일 현재 쟁점외①주택 지상의 건물이 멸실되었다는 입증제시가 없을 뿐만 아니라 쟁점외②주택도 보유하고 있어 1세대 1주택의 양도로 볼 수도 없다.

• 가. 쟁 점

① 쟁점주택의 신축양도에 대해 주택신축판매업(건설업)을 영위한 것으로 볼 수 있는지 여부

② 주택신축판매업에 해당되지 않더라도 1세대 1주택 양도로서 양도소득세 비과세 대상으로 볼 수 있는지 여부

• 나. 관련법령 이 건 과세원인 당시의 소득세법 제20조 【사업소득】제1항 제5호에서 건설업에서 발생하는 소득을 사업소득의 하나로 규정하고 있고, 같은법시행령 제33조【건설업의 범위】제2항에서 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다고 규정하고 있다. 한편, 같은법 제5조【비과세소득】제6호(자)목은 대통령령이 정하는 1세대 1주택과 이에 수반되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득은 양도소득세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있으며, 같은법시행령 제15조【1세대 1주택의 범위】제1항에서 양도소득세가 부과되지 아니하는 "1세대 1주택"이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년이상 거주하는 것으로 한다고 규정하고 있다.
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점①에 대하여 본다. 처분청은 쟁점주택 양도당시에 청구인이 쟁점외①주택과 쟁점외②주택을 보유하고 있다하여 쟁점주택 양도에 대하여 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택으로 보지 아니하고 이 건 양도소득세를 과세하였고, 청구인은 이에 대해 주택을 신축하여 판매하는 경우는 단 1채만을 신축·양도하여도 주택신축판매업으로서 건설업에 해당되므로 양도소득세를 과세한 것은 부당하다고 주장하고 있어 이를 살펴본다. 계속적·반복적으로 건물을 신축·판매하는 사업자가 단 1채의 주택을 신축판매하여도 주택신축판매업으로 보는 것이나, 사업자가 아닌자가 계속·반복성없이 주택을 신축하여 양도하는 것을 건설업으로 볼 수는 없는 바(국심95서3052, 1996.4.17 같은 뜻임), 이 건의 경우 청구인은 1993.12.29 신축하여 현재까지 보유하면서 거주하고 있는 쟁점외②주택 이외에는 쟁점주택만을 신축·양도하였음이 국세청 부동산전산자료 등에 의하여 확인되어 청구인을 계속적·반복적으로 주택을 신축하여 양도하는 사업자로 볼 수 없으므로 쟁점주택의 양도에 대하여 건설업을 영위한 것으로 볼 수 없다하겠다.

(2) 쟁점②에 대하여 본다. 청구인은 건설업을 영위한 것으로 보지 않더라도 쟁점외①주택 지상의 건물(주택)은 동 부동산 취득당시부터 멸실되었던 것이므로 쟁점주택은 1세대 1주택에 해당한다고 주장하나, 쟁점외①주택은 등기부상 주택건물 53㎡가 1993.12.21 전 소유자(○○○)명의로 보존등기되었다가 1993.12.23 청구인 앞으로 소유권이전등기되어 있을 뿐만 아니라 1996.2.26 동 주택을 매수한 청구외 ○○○의 주소지로 등재되어 있는데 반해, 청구인은 동 주택의 멸실사실을 입증하지 못하고 있고 위에서 본 바와 같이 청구인이 1993.12.29 신축한 쟁점외②주택은 현재까지도 청구인이 거주하며 보유하고 있어 이 부분 청구주장 역시 이유없는 것으로 판단된다.

• 라. 따라서 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.