토지의 소유권이전이 양도에 해당되는지 여부

심판청구번호 국심1999중 1430(1999.12. 2) 청구인 성 명 ○○○ 주 소 서울특별시 ㅇㅇ구 ○○○동 ○○○ 대리인 성 명 주 소 행 정 처 분 청 ㅇㅇ 세무서장 주 문 ㅇㅇ 세무서장이 1999.1.4 청구인에게 결정고지한 1993년도 귀속분 양도소득세 15,106,180원의 부과처분은 그 과세면적을 37.4㎡로 하여 과세표준과 세액을 경정한다.

청구인 7인등 20세대는 서울특별시 ㅇㅇ구 ○○○동 ○○○등 5필지토지 1,683㎡ 지상의 ○○○연립주택에 거주한 사람들로 위 토지 1,683㎡는 1993.4.30 같은곳 ○○○동 ○○○ 대지 840.6㎡(10세대 공동소유, 이하 신축주택의 B동 토지라 한다)와 같은곳 ○○○동 ○○○ 대지 842.4㎡(10세대 공동소유, 이하 신축주택의 A동 토지라 한다)로 분할되는 한편, 각세대당 동일한 면적으로 공유물분할되고 1993.5.3 등기된후 다음과 같이 토지가 양도되어 처분청은 1999.1.4 청구인 7인에게 양도소득세를 결정·고지하였다. 청구인 (심판 청구번호) 양도재산 양도 면적 (㎡) 양도시기 (원인) 매수자 청구인 취득시기 고지세액 (원)

○○○ (99중1430)

○○○동 ○○○ 37.36 1993.5.6 (1993.5.2매매)

○○○

○○○ 1988.11.23 8,554,430

○○○ (99중1417) 〃 〃 1993.5.6 (1993.4.30매매)

○○○ 1985.10.13 11,696,440

○○○ (99중1418) 〃 〃 1993.5.6 (1993.5.1매매) 〃 1981.11.15 8,966,740

○○○ (99중1427) 〃 〃 1993.5.6 (1993.5.3매매) 〃 1990.5.10 2,274,860

○○○ (99중1428)

○○○동 ○○○ 84.24 1993.5.25 (1993.5.19매매)

○○○ 1982.7.1 15,106,180

○○○ (99중1429) 〃 〃 1993.5.25 (1993.5.20매매)

○○○ 1988.4.23 8,463,960

○○○ (99중1416) 〃 〃 〃 〃 1984.4.4 16,476,630 註1)○○○는 ○○○주택의 ○○○를 1993.1.19취득(원인: 1992.12.15매매)한 자로 당시 (주)○○○건설의 대표이사이었고 건축사업자 ○○○의 6촌동생임 2)청구인 ○○○은 양도면적 37.36㎡중 9.34㎡는 ○○○에게 나머지 28.02㎡는 ○○○에게 양도 청구인 7인은 이에 불복하여 각각 1999.3.29 심사청구를 거쳐 1999.6.30 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구인 주장 청구인들은 ○○○연립주택이 노후되어 재건축을 하면서 신축경비는 36세대중 기존 20세대를 제외한 16세대를 분양하여 충당하기로 하고 부족분은 기존주택 소유자가 부담하기로 하였는데, 건설부장관의 사업계획승인을 받지 아니하고 건축허가를 받기 위하여 신축되는 B동은 기존주택 명의자로 건축허가를 득하는 한편 신축B동의 부지 10필지(840.6㎡)를 18필지로 분할하는 과정에서 법무사의 조언으로 각세대당 면적(84.06㎡)중 일부인 37.36㎡를 건축업자이고 기존주택 소유자인 ○○○ 명의로 이전하였고 신축되는 A동(842.4㎡)은 기존주택 소유자의 친인척 5인(○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○)과 건축사업자인 청구외 ○○○등 6인명의로 건축허가를 받은 다음 신축A동의 부지 10필지(842.4㎡)를 18필지로 분할하기 위하여 역시 법무사의 조언으로 각 세대당 면적 84.24㎡를 건축허가 명의자 6인 명의로 이전한 것일 뿐 이를 건축비 대가로 양도한 것이 아니며 위6인 명의로 소유권 보존등기(94.12.24)후 실지의 건축주 명의로 바로 소유권이전(94.1∼2월)하였으며 또한 실질적으로 건축비가 부족하여 20세대가 공사비부족분을 각출하여 부담하였고 종합소득세를 건축허가명의자로 신고, 납부(A동: ○○○ 등 5인, B동: ○○○)한 것은 건축허가 절차상 보존등기가 위7인 명의로 되어있어 편의상 이들 명의로 신고, 납부한 것이며 공사업자에게 도급을 주고 연립주택을 신축하여 기존주택소유자가 입주하고 잔여세대를 분양하는 경우 분양소득금액은 양도소득으로 보지 아니하고 사업소득으로 본다는 예규도 있으므로 이 건 과세처분은 부당하다.
• 나. 국세청장 의견 노후아파트를 소유한 거주자들이 조합을 설립하여 기존아파트를 철거하고 새로운 아파트를 신축하여 조합원들이 입주하고 잔여세대를 분양하는 경우 당해 분양 소득금액은 양도소득으로 보지 아니하고 사업소득으로 보아 종합소득세가 과세되는 것(재일 01254-3435, 1991.11.5)이나, 이 건의 경우 청구인외 19인은 조합을 설립하지도 아니하였을 뿐만 아니라 잔여세대를 분양하고 종합소득세를 신고·납부한 자도 아니며, 재건축조합을 설립하여 시행하였으면 문제가 없었을 것임에도 시공업자 등이 건축허가를 받아 재건축한 사실과, 잔여세대를 분양하고 종합소득세를 신고·납부한 자들은 노후주택을 소유한 거주자들이 아닌 위 시공업자 등으로서 이들이 잔여세대 모두를 보존등기하고 일반분양한 후(○○○ 4세대, ○○○ 및 ○○○, ○○○, ○○○ 각 1세대, ○○○ 7세대 합계 15세대) 사업소득으로 종합소득세를 신고·납부한 사실 등으로 볼 때, 이들은 건축업자들로서 노후주택을 기존거주자들에게 재건축하여 주는 대가로 잔여세대를 일반분양하고 그에 따라 종합소득세를 신고·납부한 것으로 판단된다(가장 많은 주택을 분양한 ○○○는 쟁점토지에 대한 "부동산매매계약서"와 "부가가치세면세사업자수입금액신고서", "소득세과세표준확정신고서 및 자진납부계산서" 등에 의하면 쟁점주택 재건축 추진시에는 서울시 ㅇㅇ구 ○○○동 ○○○에, 재건축 후에는 같은동 ○○○ 같은 맨션 ○○○에 거주하였던 자임이 확인되어 "○○○ 거주자"라는 청구주장은 사실과 다른 주장으로 확인됨). 이상과 같이 살펴본 바, 쟁점토지 양도는 기존 거주자인 청구인의 당초지분중 재건축 후 신규분양받을 자의 지분이 될 토지를 잔여세대 분양자인 건축업자에게 양도한 것이라 할 것이므로 이는 양도소득세 과세대상으로 판단되며, 제 법령상의 제약 때문에 기존주택 소유자 명의로 건축허가를 받지 못하고 시공업자와 기존주택 소유자 친척 명의로 건축허가를 받아 연립주택을 신축하여 그들 명의로 보존등기를 한 후 기존주택 소유자 명의로 즉시 소유권이전등기를 하였으므로 이는 사업소득에 해당되어 양도소득세 과세대상이 아니라는 청구주장은 이유 없다고 판단된다.

• 가. 쟁점 쟁점토지의 소유권이전이 양도에 해당되는지의 여부를 가리는데 있다.
• 나. 관계법령 구 소득세법(1994.12.22 법률 제4803호로 개정되기 이전의 것) 제4조 제1항 제3호에서 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득으로 규정하고 있고, 제3항에서는 "양도"라 함은 자산에 대한 등기·등록에 관계없이 매도·교환·법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있다. 한편 주택건설촉진법 제3조 제9호에 의하면 주택조합은 ① 지역조합 ② 직장조합 ③ 재건축조합으로 구분되는데 "재건축조합이라 함은 "대통령령이 정하는 노후·불량한 주택"을 철거하고 그 철거한 대지위에 주택을 건설하기 위하여 기존주택의 소유자가 설립한 조합을 말한다"고 규정하고 있고, 같은령 제4조의2 제1항에서는 위에서 언급하고 있는 "대통령령이 정하는 노후·불량한 주택이라 함은 아파트(5층 이상의 주택), 연립주택(동당 건축 연면적이 660㎡를 초과하는 4층 이하의 주택)으로서 건물이 준공된 후 20년이 경과되는 등의 주택으로 규정하고 있고, 같은법 제33조 제1항에서는 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택을 건설하는 경우에는 사업계획을 작성하여 건설부장관의 승인을 얻어야 한다"고 규정하고 있는데 같은령 제32조 제1항에서는 위에서 언급하는 "대통령령이 정하는 호수 이상의 주택"을 공동주택의 경우에는 20세대 이상의 주택을 말한다고 규정하고 있다.
• 다. 사실관계 (1)청구인 7인이 거주하였던 ○○○연립주택의 건축물 관리대장에 의하면 ○○○연립주택은 1979.6.22 신축되었고 그 연립주택 건물은 1993.3.3 멸실정리 되었음이 확인되고 있다. (2)청구인들이 제시하고있는 ○○○종합법무법인의 1992.12.2자 인증서에 의하면, 기존의 ○○○연립주택 소유자 20명은 신축주택의 동, 호수를 추첨한 다음 ○○○재건축추진위원회 위원장인 청구인 ○○○에게 신축주택의 동호수 추첨 결과에 대하여 어떠한 경우에도 이의를 제기하지 아니한다는 내용을 각서하였고 위20인은 ○○○연립주택의 공유자로 ○○○연립주택의 부수토지위에 재건축을 함에 있어서 하등의 이의가 없으며 이를 획일적으로 신속, 원활하게 추진하기 위하여 ○○○건설의 대표이사인 ○○○를 대리인으로 정하고 재건축사업에 수반하여 행사할 일체의 권한을 위임한다는 내용의 1992.10.30자 재건축동의서를 작성하였고 그 재건축동의서가 공증되었음이 확인되고 있다.

(3) 신축주택의 A동과 B동의 토지는 별지와 같이 36필지로 분할되었는데 그 분할내용을 보면, 신축B동의 토지는 이 사건 청구인 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○ 등 기존 ○○○연립주택의 소유자 10인중 ○○○과 ○○○를 제외한 8인이 각자의 지분면적 84.06㎡중 37.36㎡를 ○○○에게 양도하여 18필지로 분할하였고(위 ○○○는 건설업 대표이사이면서 ○○○연립주택의 "나"동 ○○○를 1993.1.19 취득한 사람임) 신축A동의 토지는 청구인 ○○○와 ○○○는 본인의 지분 84.24㎡를 청구외 ○○○에게 각각 양도하는 것으로 하고 청구인 ○○○는 본인의 지분 84.24㎡를 ○○○에게 양도하는 것으로 하는등으로 하여 18필지로 분할 하였음이 확인되고 있는데, ○○○은 ○○○와 같은 건축사업자이고 위 ○○○은 청구인 ○○○의 사촌동생임이 호적등본에 의하여 확인되고 있다(여타의 매수자인 ○○○은 기존 ○○○연립주택 소유자인 ○○○의 처남이고 ○○○은 기존주택 소유자인 ○○○와 개인택시 동업자임이 호적등본등에 의하여 확인되고 있음).

(4) 한편 재건축된 신축건축물의 등기부등본 및 건축물관리대장에 의하면, 청구인 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○ 등의 신축B동 주택은 각각 1993.12.20 청구인들 명의로 소유권보존등기가 되었으나 청구인 ○○○의 신축주택은 1993.12.17 사촌동생인 ○○○에게 소유권보존등기 되었다가 1994.2.1 ○○○에게 소유권이 이전되었고 청구인 ○○○와 ○○○의 신축주택은 1993.12.24 과 1993.12.17 건축업자인 ○○○에게 소유권보존등기된후 1994.2.19자로 각각 청구인 ○○○와 ○○○에게 소유권이 이전되었음이 확인되고 있다.

• 다. 판단 (1)이 건 재건축경위를 보면, 기존의 ○○○연립주택은 1979.6.22 신축된 주택으로 이건 재건축허가일(A동:1993.12.17, B동:1993.12.10) 까지 20년이 경과되지 아니하였고 실지는 36세대를 재건축하므로 전시규정에 의하여 건설부장관의 사업계획승인을 얻어야 하는데, 승인을 받지 아니하고 재건축을 하기 위하여 신축주택(○○○) B동은 기존 ○○○연립주택 소유자 명의로 건축허가를 받고 이를 18필지로 분할하기 위하여 기존주택소유자인 ○○○와 ○○○을 제외한 8인이 그들소유의 면적 84.06㎡의 일부인 37.36㎡를 ○○○ 명의로 소유권이전(재건축추진위원회 위원장인 청구인 ○○○은 37.36㎡중 28.02㎡는 ○○○에게 나머지 9.34㎡는 청구외 ○○○에게 소유권이전 하였고 이에 따라 위 ○○○은 신축주택을 분양받아 1993.12.20소유권 보존등기 하였음) 하여 18세대를 신축한 다음 기존주택 소유자들은 1993.12.20 소유권보존등기를 하였으나, 신축주택 A동은 기존주택 소유자명의로 건축허가를 받을 수 없고 신축주택 A동의 부지를 18필지로 분할하기 위하여 부득이 건축업자인 ○○○과 친인척등에게 명의신탁한 것으로 보이고 기존 ○○○연립주택의 소유자 20인이 동일한 면적의 신축주택을 소유하였음에도 처분청이 단지 등기부등본의 소유권이전에 대하여 기존주택 소유자 20인에게 일부는 84.24㎡를 양도한 것으로 하고 일부는 37.36㎡를 양도한 것으로 보아 과세한 처분은 사실관계를 소홀히 한 잘못이라고 할 것이다.

(2) 그러나 이 건의 경우 청구인 7인등 20세대가 주택건설촉진법의 관련규정에 의하여 재건축조합을 설립하여 이익의 분배방법과 분배비율 등을 정하고 재건축조합에 기존주택의 토지를 출자하고 재건축을 하였다면 청구주장과 같이 조합원들이 공동사업자로 되어 20인이 균등하게 소득세를 납부할 것이나, 이와같이 기존 20세대의 공동주택을 36세대로 재건축하여 20세대는 자가공급으로 각세대가 신축주택에 입주하고 나머지 16세대의 분양금액으로 건축비를 충당하는 경우 청구인 7인등의 종전 ○○○연립주택 부수토지의 감소면적은 재건축에 따른 건축비를 대물변제한 것으로서 그 감소면적에 대하여는 양도소득세로 과세하여야 할 것인 바 (국심 96서0329, 96.5.19같은뜻임) 이를 계산하여 보면, 신축된 재건축아파트에 부수되는 각세대당 토지의 면적은 46.75㎡(1,683㎡÷36)로 기존 ○○○연립주택 부수토지의 면적 84,15㎡(1,683㎡÷20) 보다 37.4㎡가 감소되었으므로 이를 과세면적으로 하여 각각 과세함이 타당하다고 판단된다.

• 라. 따라서 이 건 심판청구는 심리한 결과 청구주장이 이유없다고 할 것이나 당심에서 직권으로 심리한바 청구인의 과세면적을 37.4㎡로 과세하여야 할 것이므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다. 토지분할내용 신축A동(○○○동 ○○○, 垈 842.4㎡) 구주택 성명 양도시기 양도면적 (㎡) 양도금액 (천원) 매수자

○○○

○○○ 1993.5.20 46.80 9.36 28.08 32,500 6,500 19,500

○○○

○○○

○○○ 소계 84.24 58,500

○○○

○○○ 〃 46.80 37.44 43,890 35,110

○○○

○○○ 소계 84.24 79,000

○○○

○○○ 〃 46.80 9.36 28.08 32,500 19,500 6,500

○○○

○○○

○○○ 소계 84.24 58,500

○○○

○○○

○○○

○○○ 〃 〃 84.24 46.80 58,600 32,500

○○○

○○○ 37.44 26,000

○○○ 소계 84.24 58,500

○○○

○○○ 〃 9.36 74.89 6,500 52,000

○○○

○○○ 소계 84.24 58,500

○○○

○○○ 1993.5.19 46.80 37.44 32,500 26,000

○○○

○○○ 소계 84.24 58,500

○○○

○○○ 1993.5.20 84.24 58,600

○○○

○○○

○○○ 1993.5.19 84.24 58,600

○○○

○○○

○○○ 1993.5.20 84.24 58,600

○○○ 계 10명 18필지 신축B동(○○○동 ○○○, 垈 840.6㎡) 구주택 성명 양도시기 양도면적 (㎡) 양도금액 (천원) 매수자

○○○

○○○ 1993.4.30 37.36 26,000

○○○

○○○

○○○ 〃 〃 〃 〃

○○○

○○○ 〃 〃 〃 〃

○○○

○○○ 〃 〃 〃 〃

○○○

○○○ 1993.5.2 9.34 6,500

○○○ 〃 28.02 19,500

○○○ 소계 37.36 26,000

○○○

○○○ 1993.5.3 37.36 26,000

○○○

○○○

○○○ 1993.5.1 〃 〃 〃

○○○

○○○연립(주)

○○○ 1993.4.30 〃 〃 〃

○○○

○○○

○○○

○○○ 계 10명 18필지(분할母지번포함)