금액을 대표사원인 청구인에게 상여처분하여 종합소득세를 부과한 처분이 정당한지 여부(취소)

[주 문] 강동세무서장이 97.8.11. 청구인에게 결정고지한 93년귀속 종 합소득세 90,373,550원의 부과처분은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 처분개요 청구인이 대표사원으로 있던 합자회사 OO석유(이하 “청구외법인”이라 한다)가 93사업년도에 세금계산서를 수취하지 아니하고 유류 168,642,590원을 매입하였으나 이를 장부에 계상하지 아니한데 대하여 처분청은 이 금액을 매출총이익율에 의하여 환산한 금액 179,941,000원(이하 “쟁점금액”이라 한다)을 매출누락으로 익금산입하여 법인세를 과세하고 대표사원인 청구인에게 상여로 처분하여 97.8.11. 청구인에게 93년귀속 종합소득세 90,373,550원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 97.10.28. 심사청구를 거쳐 98.2.23 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구인 주장 청구외 OOO의 부탁으로 청구인이 명의상 청구외법인의 대표자로 등재되어 있으나 실질적으로는 청구외법인에 출자를 하거나 대표자로 근무한 사실이 없음에도 쟁점금액을 청구인에게 귀속된 것으로 인정하여 종합소득세를 과세함은 부당하고 상여처분은 헌법재판소에서 위헌판결이 있었음으로 취소되어야 한다.
• 나. 국세청장 의견 청구외법인은 92.11.1. 석유류 도소매를 하는 법인으로 설립되어 청구인이 출자한 비율은 36%이고 대표자로 되어 있고, 93년중 서울특별시 성북구 OO동 OO OOOO에 사업장을 둔 OO상운 OOO로부터 세금계산서 수취없이 석유류 공급가액 168,642,590원 상당액을 매입하였으나 법인세신고시 매입누락하였고, 처분청은 매입금액 168,642,590원에 매출총이익률 6.7%를 곱한 179,941,000원을 매출누락으로 보아 익금산입하고 대표자인 청구인에게 상여처분하였다. 청구인은 청구외법인의 실질대표자는 청구외 OOO이므로 OOO에게 상여처분하여야 한다고 주장하고 있으나 앞의 사실관계에서 밝혀진 바와 같이 청구인은 92.11.1. 청구외법인의 설립시 36%를 출자한 사실이 틀림없다는 확인서를 제출한 바 있고, 등기시 및 사업자등록시에 대표자로 등재한 사실이 있을 뿐만 아니라, 실질 사업자라고 주장하는 청구외 OOO는 현재 사망한 자로 쟁점금액이 OOO에게 귀속되었다는 명확한 증빙은 없다(이에 대하여 이건 심사청구시에 청구외 망 OOO의 딸 OOO이 확인서로 청구외법인을 사실상 지배한 자는 망 OOO였다고 확인하고 있으나, 당심에서 전화로 확인한 바에 의하면 OOO은 당시 출가한 가정주부로 청구외법인에 상근한 사실은 없고 가끔 나와 경리일을 봐주고 용돈정도 벌었다고 진술하고 있는 점에 미루어 OOO이 청구외 법인의 내막을 명백히 알고 있다고 볼 수 없어 확인서의 내용은 믿을 수 없다.) 따라서 청구인이 청구외법인의 설립시 제출한 출자확인서가 사실이 아니고 또 대표자로 취임한 사실이 없다는 명백한 입증이 없는 한 청구인을 실질경영자로 보아 상여처분한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁 점 쟁점금액을 대표사원인 청구인에게 상여처분하여 종합소득세를 부과한 처분이 정당한지 여부를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령 소득세법(94.12.22 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항에서 “거주자의 소득은 다음 각호와 같이 구분한다”고 하고 제1호에서 종합소득을 “당해 연도에 발생하는 이자소득·배당소득(의제배당소득을 포함한다. 이하 같다)·부동산소득·사업소득·근로소득과 기타소득을 합산한 것”이라고 규정하고, 같은법 제21조 제1항에서 “근로소득은 당해 연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다”고 하고 제1호에서 근로소득을 규정하고 (가)목에서 “근로의 제공으로 인하여 받은 봉급·급료·보수·세비·임금·상여·수당과 이와 유사한 성질의 급여”를, (나)목에서 “법인의 주주총회·사원총회 또는 이에 준하는 의결기관의 결의에 의하여 상여로 받는 소득”을, (다)목에서 “법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액 을 규정하고 있으며, 제5항에서 “근로소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 이를 이어 받은 같은법시행령 제43조에서 “법 제21조 제5항에 규정하는 근로소득의 범위에는 다음 각호의 금액을 포함한다”고 하고 제1호에서 “기밀비(판공비를 포함한다. 이하 같다)·교제비·직무별봉 기타 이와 유사한 명목으로 지급한 것으로서 사업을 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 급여 를 규정하고 있다. 구 법인세법 (1980.12.31 법률 제3270호로 개정된 것으로 1994.12.22 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항에서 제26조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 대통령령이 정하는 바에 의한다라고 규정되어 있고 같은법시행령 제94조의 2 제1항에서 법인세의 과세표준을 신고하거나 법인세법 제32조 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 다음 각호의 규정에 의한다고 하면서 제1호에서 익금에 산입한 금액이 사외유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음과 같이 이익처분에 의한 상여·배당·기타소득·기타사외유출로 한다고 하면서 그 단서에서 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다고 규정되어 있다.
• 다. 사실관계 및 판단 처분청은 청구외법인이 매출누락한 쟁점금액을 대표사원인 청구인에게 상여처분하여 종합소득세를 과세하였으나, 청구인은 명의상 청구외법인의 대표자로 등재되어있을 뿐 실질적으로 출자를 하거나 대표자로 근무한 사실이 없어 쟁점금액이 청구인에게 귀속된 것으로 볼 수 없으며 법인세법상 상여처분은 헌법재판소에서 위헌결정을 받은 바 있으므로 이를 근거로 과세한 처분은 부당하다고 하고 있어 이에 대해 본다.

(1) 처분청이 제시한 심리자료에 의하면, 서울지방국세청으로부터 수보 받은 과세자료상의 청구외법인의 매입누락금액 168,642,590원에 대하여 매출총이익율에 의해 환산한 쟁점금액을 익금산입하고 대표자인 청구인에게 상여처분하였고 이를 근거로 종합소득세를 과세하였음이 확인된다. 또한 청구인이 제시한 청구외 OOO의 자(子) OOO과 청구외법인의 유한책임사원이며 청구외 OOO의 친척으로 함께 사업을 운영한 OOO의 확인서를 보면, 청구인은 청구외법인에 실질적으로 출자한 사실 및 대표자로서 근무한 사실이 없고 청구외법인의 실질적인 출자자 및 대표자는 청구외 OOO(사망)라고 하고 있으며, 강동구청장이 발행한 장애인 증명과 OOOO병원에서 발행한 진단서에 의하면, 청구인은 소아마비로 인한 지체3급의 장애인임이 확인된다.

(2) 쟁점금액이 청구인에게 귀속된 것인지의 여부를 심리하기 전에 이 건 과세처분의 근거가 된 구 법인세법(1980.12.31 법률 제3270호로 개정된 것으로 1994.12.22 법률 제4804호로 개정되기 전의것) 제32조 제5항의 규정에 대하여 헌법재판소가 위헌결정(94헌바14, 95.11.30)한 바에 따르면, 동조항은 결국 국민의 권리의무에 관한 기본적 사항에 해당하는 소득처분에 관련된 과세요건을 정함에 있어서 아무런 기준을 제시함이 없이 하위법규인 대통령령에 전적으로 일임함으로써 포괄적으로 위임하였으므로 조세법률주의와 위임입법의 한계에 관한 헌법규정을 위반하였다고 선고하였고 이 조항의 위임에 따라 마련된 같은법시행령(93.12.31. 개정되기 전의 것) 제94조의 2 규정 또한 그 효력을 상실하였다. 한편 헌법재판소법 제47조 제2항에서 위헌결정된 법률의 조항은 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하는 것으로 규정하고 있어 위 법인세법 제32조 제5항은 헌법재판소가 위헌결정한 1995.11.30.부터 효력을 상실하는 것이고, 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건뿐만 아니라 위헌결정이 있기전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소의 위헌여부심판제청신청이 되어 있는 경우의 당해 사건과 별도로 위헌제청신청등은 하지 아니하였으나 당해 법률 또는 법조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속된 모든 일반사건에 까지 미친다고 할 것이므로(대법원 91누 1462, 96.12.23 같은 뜻임), 청구인은 법인세법 제32조 제5항에 대하여 따로 위헌신청을 한 바 없으나 위 법률조항은 이 건에 있어 행정심판의 전제로 되어 우리심판소에 계속되어 있음이 기록상 명백하므로 헌법재판소의 위 법률규정에 대한 위헌결정의 효력은 이 건에도 미친다고 할 것이다(국심 95서 2730, 1996.12.23 합동회의 같은 뜻임).

(3) 그러나, 처분청이 헌법재판소에 의해 위헌결정된 구 법인세법 제32조 제5항을 근거로 하여 소득처분한 금액을 갑종근로소득으로 본 의제소득과는 별도로 과세표준과 세액이 동일한 원천징수 갑종근로소득세의 세목 아래서 현실소득의 귀속사실과 소득의 종류를 입증하면 소득세법을 직접 적용하여 과세할 수 있다 할 것이나(대법원 97누447, 97.10.24. 같은 뜻임), 처분청에서 이건에 대한 심판결정일 현재까지도 당초처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료로서 청구인에게 소득이 현실적으로 귀속된 사실 및 그 소득의 종류를 주장·입증하지 아니하고있고, 우리심판소에서 청구인에게 한 종합소득세부과처분의 과세근거 및 처분변경여부에 대하여 처분청에 조회(국심46830-1470, 98.10.27)하였으나 처분청은 청구외법인의 매출누락분에 대하여 대표자인 청구인에게 상여처분한 것으로 당초 처분은 적법하다고 하여 회신(소득46210-1383, 98.11.25)하였는 바, 위헌결정된 구 법인세법 제32조 제5항과 같은 조항의 위임으로 마련된 같은법시행령 제94조의 2에 의하여 상여로 처분된 금액을 갑종근로소득으로 의제하여 청구인에게 종합소득세를 과세한 처분은 근거법률의 효력이 상실된 위법한 처분으로 취소함이 타당한 것으로 판단된다. 쟁점금액이 청구인에게 귀속되었음이 확인되는지 여부는 심리할 필요가 없으므로 이의 심리를 생략한다.

• 라. 결 론 이건 심판청구는 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법 제81조 및65조 제1항 제3호에 의거 주문과 같이 결정한다.