[요지] 주민등록등(초)본에 의하여 청구인은 청구외법인 설립일 이후부터 체납액의 납세의무성립일(95.9.30) 및 제2차납세의무 지정일까지 청구외법인의 소재지와 다른 경상남도 의령시 및 OO광역시에서 거주했음이 확인되고 청구인은 청구외법인 설립당시 OO세로서 고령인 점 등으로 보아 청구인이 청구외법인의 경영을 사실상 지배할 정도로 경영에 참여 등을 한 것으로 인정하기에는 어려움이 있으므로 제2차납세의무지정 및 체납액에 대한 납부통지한 처분은 부당한 것으로 판단됨
[주 문] 납세의무자로 지정하여 납부통지한 처분은 이를 취소한다.
[이 유]
1. 원처분의 개요 처분청은 OO광역시 수영구 OO동 OOOOO 소재 청구외 OO건설주식회사(이하 “청구외법인”이라 한다)에게 95.2기 예정분 부가가치세 53,517,1OO원을 96.1월 결정고지하였으나 납부하지 않자 청구외법인의 과점주주이고 이사인 청구인을 청구외법인의 제2차납세의무자로 지정하고 96.3.16 당해 체납액의 납부통지를 하였다. 청구인은 이에 대하여 96.3.23 제2차 납세의무자 지정취소라는 제목하에 청구인은 청구외법인의 형식상 주주 및 이사이므로 제2차 납세의무자 지정을 취소하여 달라는 내용의 문서를 처분청에 접수하였으나 이에 대한 회신이 없자 97.12.29 처분청의 결정을 촉구하는 문서를 다시 제출하였고 처분청은 이에 대하여 98.1.22 청구인의 주장을 인정할 구체적인 증거가 없다는 이유로 당초 제2차 납세의무자 지정 처분이 정당하다고 회신하였다. 청구인은 이에 불복하여 97.2.6 심사청구를 거쳐 97.5.28 심판청구를 제기하였다.
2. 청구인 주장 및 국세청장 의견
3. 심리 및 판단
1. 무한 책임사원
2. 과점주주중 다음 각목의 1에 해당하는 자
1. 6촌이내의 부계혈족과 4촌이내의 부계혈족의 처 (2-13호 생략)』로 규정하고, 같은법 시행령 제20조 2(93.12.31 신설)에서 『법 제39조 제1항 제2호 라목에서 “대통령령이 정하는 임원”이라 함은 법인의 회장, 부회장, 사장, 부사장, 이사 등 실질적으로 법인의 경영에 참여하는 직위에 있는 자와 감사를 말한다』고 규정하고 있다.
(1) 본안심리에 앞서 적법한 전심절차를 거쳤는지를 본다. 전심인 심사청구에서는 청구인이 처분청에 제2차납세의무자지정취소 문서를 96.3.23 제출했음을 전제하고 이는 이의신청으로서 그 회신을 받은 98.1.22로부터 OO일이내에 심사청구서를 제출했다하여 당해 심사청구를 적법한 청구로 보아 본안 심리하였는 바, 위 96.3.23자 문서가 처분청의 총무과 접수대장에는 접수되지 않았다하더라도 처분청의 법인세과 접수대장에는 동일자에 등재되어 있음이 확인되므로 위 제2차납세의무자지정취소 문서는 96.3.23 처분청에 접수된 것으로 봄이 타당할 것이고, 따라서 본 심판청구는 적법한 전심절차를 거친 것으로서 본안심리대상이라 할 것이다.
(2) 다음으로, 청구인이 청구외법인의 경영을 사실상 지배한 것으로 볼 수 있는지를 본다. (가) 처분청은 청구인이 청구외법인의 발행주식의 5%의 지분을 소유하고 있고 청구외법인의 대표이사인 OOO의 장인이므로 과점주주에 해당될 뿐 아니라 청구외법인의 등기부에 이사로 등재되어 있다하여 국세기본법 제39조 제1항 제2호 라목에 의하여 청구인을 청구외법인의 제2차납세의무자로 지정하고 납부통지하였으나, 청구인은 청구인이 형식적으로 청구외법인의 주주 및 이사로 등재되어 있는 동안 청구인의 자 청구외 OOO 소유의 경상남도 의령군 가례면 OO리 OO, OO, OO, OO 소재 농지를 경작하고 있었을 뿐 동 법인의 경영에 실질적으로 참여한 사실이 없다고 주장하며 그 입증자료로 주민등록등(초)본 및 인우보증서를 제시하고 있다. (나) 청구인의 주민등록등(초)본에 의하면 청구인은 75.7.1 이후 당심에서 이 건 심리일 현재까지 경상남도 의령군과 OO광역시 동구에서 거주하고 있는 것으로 나타나고 있다. (다) 과점주주의 제2차납세의무는 국세부과 및 세법적용에 있어 실질과세의 원칙을 구현하려는 것으로서 형식적으로는 제3자에게 재산이 귀속되어 있으나 실질적으로는 주된 납세의무자와 동일한 책임을 인정하더라도 공평을 잃지 않을 특별한 관계에 있는 제3자를 제2차납세의무자로 보충적인 납세의무를 지게하여 그 재산의 형식적인 권리 및 귀속을 부인함으로써 그 내용상의 합리성과 타당성 내지 조세형평을 기하는 한편 조세 징수의 확보라는 공익을 달성하기 위한 제도이므로 과점주주의 주식의 소유정도 및 소유주식에 대한 실질적인 권리의 행사여부와 법인의 경영에 대한 사실상의 지배여부등 실질적인 요소등을 고려하여 제2차납세의무를 부과하는 것이 정당하다 할 것이고, (라) 93.12.31 개정된 국세기본법 제39조 제2호에 대하여 헌법재판소(97헌가13, 98.5.28)는 국세기본법 제39조 제1항 제2호 “가목”중 주주에 관한 부분은 “당해 법인의 발행주식총액의 100분의 51이상의 주식에 대한 권리를 실질적으로 행사하는 자”이외의 과점주주에 대하여 제2차납세의무를 부담하게 하는 범위내에서 헌법에 위반된다는 것이고 국세기본법 제39조 제1항 제2호 “다목과 라목”중 주주에 관한 부분은 모두 헌법에 위반된다고 결정하면서, 구체적으로 국세기본법 제39조 제1항 제2호 라목은 “대통령령이 정하는 임원”을 제2차납세의무를 지는 과점주주 중의 하나로 규정하고 있다. 그러나 “라목”은 제2차납세의무를 지는 과점주주인 임원의 범위를 구체적인 기준도 없이 이를 모두 대통령령에 포괄위임하여 위임입법의 한계를 일탈한 것으로 보지 않을 수 없다. 대통령령이 정하는 임원인 과점주주 모두에게 제2차 납세의무를 지게 하는 것은 법인의 경영을 사실상 지배하는지, 발행 주식총액의 100분의51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는지 여부를 가리지 아니한 채, 과세청이 자의로 제2차납세의무자인 과점주주를 지정하여 보충적인 납세의무를 지울 여지가 있다. 위 조항 “라목”의 위임에 따라 만든 같은법시행령 제20조의 2(임원의 정의)를 보면 “법인의 회장·부회장·사장·부사장·이사등 실질적으로 법인의 경영에 참여하는 직위에 있는 자와 감사”라고만 규정하고 있다. 이것은 제2차납세의무를 지게 되는 임원의 범위가 너무 광범위하고, 실질적으로 법인의 경영에 참여하는 직위에 있기만 하면 법인의 경영을 사실상 지배하는지에 상관없이 법인의 체납세액 전부에 대하여 제2차납세의무를 지우도록 규정하고 있다. 따라서 위 “라목”이 과점주주의 범위를 적절하게 제한하거나 책임의 한도를 설정하지 아니한 것은 실질적 조세법률주의(헌법 제38조, 제59조)와 포괄위임금지의 원칙(헌법 제75조)에 위반된다」는 결정을 선고하였다. (마) 이건의 경우, 처분청은 당초에 청구인이 청구외법인의 경영을 사실상 지배하였는지 또는 당해법인의 발행주식총액의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하였는지 여부를 확인하지 아니한 채, 대표이사 OOO의 장인으로서 주주명부상 과점주주이며 이사로 등재되어 있고 처분청에 법인설립 신고당시 청구인의 주주출자확인서(91.7.5자 인감증명 첨부)를 제출했다는 사유만으로 청구인을 국세기본법 제39조 제1항 제2호 라목에 의하여 청구외법인의 제2차납세의무자 지정 및 체납액의 납부통지를 하였고, 당심에서 98.8.13 위 미확인 부분에 대한 의견과 그 사실을 확인할 수 있는 증빙자료의 제시를 요구한 데 대하여 처분청은 98.9.9자 회신공문(법인 46220-840)에서 청구인을 제2차납세의무자로 지정한 위 형식요건 외에 청구인이 청구외법인의 경영을 사실상 지배했는지, 발행주식 총액의 100분의 51이상의 주식에 대한 권리를 실질적으로 행사했는지에 대한 증빙을 제시하지 못하고 있다. 그렇다면, 주민등록등(초)본에 의하여 청구인은 청구외법인 설립일(91.7.5)이후부터 이 건 체납액의 납세의무성립일(95.9.30) 및 제2차납세의무 지정일(96.3.16)까지 청구외법인의 소재지와 다른 경상남도 의령시 및 OO광역시에서 거주했음이 확인되고 청구인은 청구외법인 설립당시 OO세로서 고령인 점 등으로 보아 청구인이 청구외법인의 경영을 사실상 지배할 정도로 경영에 참여 등을 한 것으로 인정하기에는 어려움이 있으므로 이 건 제2차납세의무지정 및 체납액에 대한 납부통지한 처분은 부당한 것으로 판단된다.