소득이 양도소득인지 또는 사업자소득인지 여부(경정)

[참조결정] 국심1995중0054

[주 문] 의정부세무서장이 97.5.10 청구인에게 결정고지한 91년도분 종합소득세 37,554,000원은 서울특별시 관악구 OOO동 OOO 대지 191㎡ 및 위 지상 다가구용단독주택 320.12㎡중 지하층 47.48㎡와 그 부수토지 28.329㎡(191㎡× 47.48㎡/320.12㎡)를 종합소득세 과세대상에서 제외하여 그 과 세표준과 세액을 경정하고, 나머지 청구는 이를 기각한다.

[이 유]

1. 원처분 개요 청구인은 서울특별시 관악구 OOO동 OOO 대지 191㎡ 및 위 지상 단독주택 146.13㎡(이하 “구 주택”이라 한다)를 87.11.10 취득하여 87.11.16부터 거주하다가 90.3.31 구 주택을 멸실하고 90.9.27 다가구용단독주택 7가구 320.12㎡(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 신축하여 그 지하층 47.48㎡에서 거주하다가 91.5.28 쟁점주택을 청구외 OOO에게 일괄양도하였다. 처분청은 청구인이 쟁점주택을 양도하고 양도소득세 또는 종합소득세과세표준 확정신고를 이행하지 않은 사실에 대하여 청구인이 건설업중 주택신축판매업을 영위한 것으로 보아 추계방법에 의하여 소득금액을 83,650,000원으로 산정한 후 97.5.10 청구인에게 91년도분 종합소득세 37,554,000원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 97.6.17 심사청구를 거쳐 97.9.23 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구인 주장 청구인은 사업목적으로 쟁점주택을 신축하여 양도하지 아니하였을 뿐만 아니라 1과세기간에 1회 이상 취득 및 2회 이상 양도한 사실도 없으므로 주택신축판매업을 영위한 것으로 보아 종합소득세를 과세함은 부당하고, 쟁점주택 양도로 인하여 발생한 소득을 양도소득으로 보는 경우 청구인은 구주택과 쟁점주택에서 3년 이상 거주하였으므로 구 소득세법 제5조 제6호 자목의 규정에 의한 1세대 1주택으로 보아 양도소득세 또한 비과세 되어야한다.
• 나. 국세청장 의견 85년～96년까지 청구인의 부동산거래 내용을 보면, 청구인은 전답, 아파트, 임야등을 14회 취득하여 7회 양도하였고, 94년 이후에는 주택신축판매업자로 사업자등록(OOO)을 한 후 경기도 포천군 포천읍 OOO리에서 연립주택을 신축하여 분양한 사실이 확인되는 바, 청구인이 쟁점주택을 신축하여 양도할 당시에는 부가가치세법상 1과세기간중 1회 이상 취득 및 2회 이상 양도하지는 아니하였으나 부동산 거래회수 및 태양 등에 비추어 볼 때 구 주택을 멸실하고 쟁점주택을 신축하여 양도한 것은 사업성이 있다 할 것이므로 청구인에게 종합소득세를 과세한 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 이 건 심판청구의 다툼은 청구인이 구 주택을 취득하여 약 2년5개월을 거주하다가 이를 멸실하고 쟁점주택을 신축하여 8개월 동안 거주하다가 일괄양도 함으로써 발생한 소득이 양도소득인지 또는 사업자소득인지 여부를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령 구 소득세법 제20조(사업소득) 제1항 제5호 및 같은법시행령 제33조(건설업의 범위) 제2항에서 주택을 신축하여 판매하는 사업을 사업소득인 건설업으로 보도록 규정하고 있고, 구 소득세법 제5조 제6호 (자)목 및 같은법시행령 제15조 제1항에서 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에서 1개의 주택을 소유하고 3년 이상 거주하는 “1세대1주택”과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득은 비과세 하도록 규정하고 있으며, 같은법시행령 제15조 제11항에서 거주기간을 계산함에 있어서 거주하거나 보유하는 중에 노후 등으로 인하여 멸실되어 재건축한 주택의 경우에는 그 멸실된 주택과 재건축한 주택에 대한 기간을 통산한다고 규정하고 있다.
• 다. 사실 및 판단

(1) 특정 부동산의 매매가 양도소득세의 과세대상이 되는 단순한 자산의 양도인지 또는 종합소득세 과세대상이 되는 주택신축판매업에 해당되는지의 구별은 그 부동산의 소유기간 및 소유형태와 그 부동산의 매매행위가 수익을 목적으로 하는 것인지 여부, 그 부동산거래의 규모와 회수에 비추어 어느 정도의 계속성과 반복성을 가지고 있는지 등의 사정을 종합하여 결정되어야 할 것이나 당해 거래부동산중 실제 거주하던 주택이 포함되어 있는 경우 그 주택의 양도로 인하여 발생한 소득은 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도로 봄이 타당하다 할 것이다(국심95중0054, 95.9.1 같은뜻).

(2) 청구인은 87.11.10 청구외 OOO은행으로부터 연불조건부로 구주택을 취득하여 87.11.16부터 2년5개월 동안 거주하다가 90.3.31 구 주택을 멸실하고 90.9.27 다가구용 단독주택인 쟁점주택을 신축하여 그 지하층 47.48㎡에서 8개월 동안 거주하다가 91.5.28 청구외 OOO에게 쟁점주택을 일괄양도한 사실이 구 주택 취득당시 매매계약서, 청구인의 주민등록표, 구 주택 및 쟁점주택의 건축물 관리대장 등에 의하여 확인되는 바, 쟁점주택을 제외한 청구인의 부동산 취득 및 양도현황을 국세청전산자료에 의하여 살펴보면, (가) 청구인이 쟁점주택을 양도하기 전에는 경기도 성남시 수정구 OOO동 OOO를 85.9.26 취득하여 거주하다가 87.9.25 양도하였고, 같은시 분당구 OOO동 OOO 대지 195㎡ 및 위 지상 단독주택 31.93㎡를 87.8.4 취득하여 87.9.29 양도하였으며, (나) 쟁점주택을 양도한 후에는 경기도 의정부시 OOO동 OOO 연립주택 56.43㎡를 92.10.29 취득하여 94.12.27 양도하였고, 94.10.1 청구인은 의정부세무서에서 주택신축판매업으로 사업자등록(OOO)을 한 후 경기도 포천군 포천읍 OOO리 OOO외 3필지에 연립주택을 신축하여 분양한 사실이 확인된다.

(3) 위와 같이 쟁점주택 양도일 이전의 청구인의 부동산거래내역과 청구인이 쟁점주택을 신축한지 8개월만에 양도하고 경기도 의정부시 소재 연립주택과 경기도 포천군 포천읍 OOO리 OOO 대지 600㎡등을 취득하여 연립주택을 신축한 후 분양한 점에 비추어 볼 때 청구인은 쟁점주택 신축분양을 시작으로 하여 계속적, 반복적으로 주택을 신축하여 판매한 것으로 인정된다 할 것이므로 쟁점주택의 양도로 인하여 발생한 소득은 일응 사업소득에 해당되는 것으로 판단되나 다만, 쟁점주택의 양도로 인하여 발생한 소득을 사업소득으로 보는 경우에도 구 주택을 포함하여 청구인이 3년이상 거주한 쟁점주택중 지하층 47.48㎡와 그 부수토지 28.329㎡(191㎡×47.48㎡/320.12㎡)는 주택신축판매업을 영위하기 위한 사업을 위한 재고자산이라기 보다는 청구인의 주거용 주택으로 봄이 상당하다 할 것이므로 쟁점주택중 지하층 47.48㎡와 그 부수토지 28.329㎡(191㎡×47.48㎡/320.12㎡) 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 과세하는 것은 별론(양도소득세로 과세하는 경우에도 전시한 구 소득세법 제5조 제6호 (자)목 및 같은법시행령 제15조 제1항․제11항의 규정에 의하여 1세대1주택 비과세대상인 것으로 보인다)으로 하고 사업소득에서는 이를 제외하는 것이 타당한 것으로 판단된다.

• 라. 따라서 이 건 심판청구는 청구인 주장이 일부 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호․제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.