겸용주택으로 볼 수 있는지 여부(취소)

[주 문] 파주세무서장이 96.8.16 청구인에게 결정고지한 95년도 귀속 양도소득세 71,453,540원의 부과처분은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 처분개요 청구인이 95.2.21 서울특별시 은평구 OO동 OOOOOO 대지 227.19㎡ 및 동 지상주택 177.19㎡(이하 “양도주택”이라 한다)를 양도하였다. 처분청은 청구인이 양도주택을 양도할 당시에 겸용주택에 해당하는 경기도 파주시 광탄면 OO리 OOOO 전 286㎡ 및 동 지상건물 166.68㎡(이하 “쟁점건물”이라 한다)를 소유하고 있으므로 양도주택이 1세대1주택에 해당되지 않는 것으로 보아 96.8.16 청구인에게 ’95년도 귀속 양도소득세 71,453,540원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 96.9.3 심사청구를 거쳐 96.12.24 이 건 심판청구를 하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구인 주장 청구인 및 청구인 가족은 78.12.1 양도주택을 신축하여 동 주택에 양도일인 95.2.21 까지 계속 거주(이사는 95.3.27에 감)하였다. 처분청의 담당공무원은 면직원과 같이 96.9.9 쟁점건물에 나와서 동 건물을 임차하고 있는 청구외 OOO 및 OO리장 OOO에게 문의하였던 바, 청구인의 주민등록지가 쟁점건물로 되어 있기 때문에 이들 양인은 호구조사차 공무원들이 출장 나온 것으로 알고 청구인이 주민등록지에 살고 있다는 확인서에 날인한 사실은 있으나, 처분청의 담당공무원은 동 건물에 거주가 가능한 지 여부를 판단할 수 있는 내부구조와 이에 대한 사실조사를 구체적으로 하지 아니하였다고 확인하고 있으며, 쟁점건물은 82.6.15 주택으로 신축하였으나 87.8.15 광탄면장으로부터 근린생활시설로 변경허가를 득한 후, 87.8.26 파주시장으로부터 일반음식점(OO가든)허가를 받아 영업을 계속해오다가 95.8.6 청구외 OOO에게 임대하였으며, 건물의 위치, 사용용도, 영업장의 내부구조 등을 보면 건물 구조가 단층에 홀1개(약28평), 식당방 3개로 구성되어 있고, 식탁 14개가 놓여있으며, 손님을 받을 식당방 3개에는 가스렌지연결관과 가스렌지판이 각 식탁에 고정 설치되어 있는 것을 보아도 주거전용 공간이 전혀 없음을 알 수 있다. 건축법 제14조 및 동 법 시행령 제2조 제1항 제13호의 규정에 의하면 건물(영업장)의 출구가 하나밖에 없고, 각방과 연결된 입출구가 없을 때에는 각 방은 주거할 주택으로 보지 않게 되어 있으며 이에 대하여 파주시장으로부터 유권해석을 받은 바 있을 뿐만 아니라, 쟁점건물의 위치는 인근 민가와 멀리 떨어져 있고 주변에는 논밭으로 되어 있는 농지 등이 있을 뿐 아무런 시설도 없고 청구인의 연령으로 보아도 영업장에 거주가 도저히 불가능하여 아들의 승용차편 등을 이용하여 양도주택에서 계속 출퇴근하면서 음식점영업을 해왔으므로 양도주택의 양도는 1세대1주택의 양도에 해당되어 비과세대상인데도 이 건 양도소득세를 과세한 것은 부당하다.
• 나. 국세청장 의견 주택이라 함은 “주거에 사용하는 건물”을 말하며 거주의 목적으로 사용되는 건물을 일컫는 것으로 주거용의 판단은 공부상의 용도에 관계없이 사실상의 용도에 의거 판정하는 것인 바, 쟁점건물은 87.8.15 근린생활시설로 용도를 변경하여 건축물 대장에 근린생활시설로 등재된 사실은 다툼이 없으나 사실상의 용도를 살펴보면 첫째, 처분청이 제시하는 쟁점건물의 임차인인 청구외 OOO의 전말서 등에 의하면 양도주택을 양도할 당시 쟁점건물에 청구인 및 청구인의 자인 청구외 OOO이 거주한 사실이 확인되며 둘째, 처분청이 제시한 쟁점건물의 내외부의 사진을 살펴보아도 이는 겸용주택에 해당하는 것으로 보인다. 셋째, 청구인은 청구인이 양도주택에 거주하였다는 인근주민의 확인서 및 청구외 OOO, OOO가 쟁점건물에 청구인이 거주하였다는 당초의 확인 내용을 번복하는 확인서와 양도주택으로 온 편지 및 우편엽서 등을 제시하고 있으나, 이를 청구인이 양도주택에서 거주하였다는 객관적인 증빙으로 보기는 어렵다. 또한 처분청의 담당공무원이 쟁점건물에 임하여 작성한 현지확인조사복명서를 보면 쟁점건물의 임차자인 청구외 OOO에게 전말서를 받을 당시에는 청구인의 자(주민등록상 청구인의 세대원)인 OOO이 동석한 상태에서 작성된 전말서임이 나타나고 있는 점등으로 보아, 청구인 및 청구인의 자 OOO이 쟁점건물에서 거주한 것으로 봄이 타당하다 하겠다. 따라서 청구인은 양도주택 양도당시 겸용주택에 해당하는 쟁점건물도 소유한 1세대 2주택자로서 양도주택의 양도는 그 중 1주택의 양도에 해당하므로 처분청의 과세는 정당하다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 이 건은 쟁점건물을 겸용주택으로 볼 수 있는지 여부를 가리는데 그 쟁점이 있다.
• 나. 관계법령 소득세법 제5조 제6호 자목의 규정에 의하면 “대통령령이 정하는 1세대1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 비율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득”은 비과세하도록 되어 있고, 같은 법 시행령 제15조 제1항에서는 『법 제5조 제6호 (자)목에서 “1세대1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년 이상 거주하는 것으로 한다』고 규정하고 있다. 또한, 동 시행령 제15조 제3항에서는 “주택의 일부에 점포 등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일 지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다”고 규정하고 있다.
• 다. 사실관계

(1) 청구인의 주민등록상황을 보면 청구인은 68.6.10부터 79.3.22까지 양도주택 소재지에 주민등록 되어 있다가 79.3.22 경기도 파주시 광탄면 OO리 OOO로 이전하였다가 80.2.29 무단전출로 직권말소되었으며, 그 후 81.1.11 경기도 파주시 광탄면 OO리 OOOOO로 재등록되었고, 82.7.29 쟁점건물소재지로 주민등록 이전되었음이 확인된다.

(2) 쟁점건물의 건축물관리대장의 내용을 보면, 82.6.15 신축할 당시에는 주택이었으나 87.8.15 근린생활시설로 용도 변경된 사실이 확인된다. 또한, 96.10.12 파주시장이 쟁점건물의 용도에 대하여 공부상 내용과 현지 출장하여 확인한 내용을 보면 쟁점건물은 87.8.15 건축법 제14조에 의거 주택에서 근린생활시설(일반음식점)로 용도변경허가처리되어 동 건축물은 건축법시행령 제2조 제1항 제13호의 규정에 의거 건축물 용도가 근린생활시설(일반음식점)임을 알 수 있다.

(3) 처분청의 이 건 조사시(96.9.6)에 95.8월경부터 쟁점건물을 임차하여 음식점을 경영하는 청구외 OOO로부터 징취한 전말서에 의하면 “본인은 95.8월경 쟁점건물을 임차하여 입주하였으며, 본인 입주 전 상기건물에는 청구인이 식당을 운영하면서 거주하였음”이라고 되어 있고, 이 건 심판청구 시에 위 OOO가 96.10.10 작성한 확인서에 의하면 “본인은 95.8.6 쟁점건물(OO가든)을 임차하여 영업하고 있던 중 96.9.6 파주세무서 직원이 나와서 청구인에 대한 거주여부를 확인할 때 답변해 준 사실은 있으나, 그 당시에는 여러 가지 정황도 모르고 업무도 바쁘고 하여 그 서류의 내용도 제대로 보지 아니하고 무심코 도장을 찍어주었을 뿐이며 본인이 작성한 내용도 아니다. 이곳 OO가든은 인가와도 멀리 떨어진 외딴곳이고 식당내부에는 홀 1개, 식당용 방 3개(식탁 및 가스연결시설이 되어있음)로 주거할 만한 시설이 전혀없다”고 되어 있다.

(4) 처분청의 이 건 조사(96.9.6)에 OO리장 OOO로부터 징취한 확인서의 내용을 보면, “청구인은 82년경부터 OOO리 OOOOOO에 전입하여 거주하다가 96.8월경 전출한 사실과 청구인의 아들인 OOO은 확인일 현재까지 거주하고 있다”고 되어 있으며, 이 건 심판청구 시에 위 OOO가 96.10.10 작성한 확인서에 의하면 “OO가든 소유자인 청구인은 서울에 거주하며 식당을 운영하였고, 위 식당에서 거주한 사실은 없다”고 되어 있다.

(5) 양도주택의 인근주민 청구외 OOO외 6명, 서울특별시 은평구 OO동 OOOOO 소재 OO교회 장로 OOO외 19명의 교인들이 확인한 내용을 보면 청구인은 주민등록상 주소지는 경기도 파주시 광탄면 OO리로 되어 있지만, 1968년부터 양도주택양도일까지 실질적으로 양도주택에 거주하였고, 거주기간동안 동네반상회 모임이나 인근주민과의 동네일등에 참석하여 우의를 도모했을 뿐만 아니라 OO교회에도 1968년부터 27년간 다니는 등 실질적으로 양도주택에 거주하였음을 확인하고 있다.

(6) 또한 청구인이 쟁점주택에 거주하였다고 주장하면서 제시한 “양도주택에서 수취한 우편물 및 납부한 공공요금에 대한 증빙” 및 양도주택에서 95.3.27 경기도 고양시 OO동 OOOO OOOOO OOOO OOOO로 이사하면서 이삿짐 센타에 지급한 이사비 550,000원의 증빙을 제시하고 있는 바, 그 내용을 보면 다음과 같다. ㉮ 우편물 수취현황(86.6.30이후) 기 간 회수 발송인 수신인 비 고

86. 6.30 ～87. 4.16 5회 OOO 청구인 독일에서 장녀 안부편지

86. 6.10 1회 OO교회 〃 교회편지 89.12.22 ～89.12.17 2회 OOO 〃 독일에서 장녀 안부편지

90. 5.20 ～90.12.18 2회 OO교회 〃 교회편지

91. 3.15 ～92.12.11 6회 OOO 〃 독일에서 장녀 안부편지 92.12.12 1회 OOO OOO (차녀) 안부편지 92.12.21 1회 OOO 청구인 독일에서 장녀 안부편지 93.11. 6 1회 OOO OOO 안부편지

96. 6.19 1회 OO교회 OOO 교회편지 ㉯ 통합공과금 납부내용(영수증보관분에 대하여 작성함) (금액단위: 원) 월 별 납부자 징수관청 납부금액 비 고

92. 7 8 9 10 11 12

93. 3

94. 1 2 5 6 7 8 청구인 은평구청 31,020 25,960 33,090 24,660 27,690 35,480 41,230 41,950 49,270 30,430 33,880 42,550 42,060 전기료, 상·하수도료, 일반폐기물, TV수신료 ㉰ 양도주택에서 납부한 전화요금 내용(전화번호: OOOOOOOO) (금액단위: 원) 월별 납 부 자 납부금액 비 고

92. 8 9

94. 2 3 4 5 6 11 12

95. 1 OOO (청구인의 장남) 27,830 9,680 10,120 12,000 38,890 11,600 3,710 8,690 8,420 9,770 청구인이 보관중인 증빙을 기준으로 작성함 ㉱ 이삿짐센타 발행 간이세금계산서 및 계약서

• 계약서 내용·일 시: 95.3.27 07시·현주소: 은평구 OO동 OOOOOO(양도주택)·신주소: 일산 3층·차량구분: 5톤·총금액: 550,000원

• 간이세금계산서 내용·공급자: OO익스프레스 OOO(사업자등록호: OOOOOOOOOOOO)·발급일자: 95.3.27·공급대가총액: 550,000원·공급내용: 이삿짐 및 운송용역비(포장)

(7) 당심에서 현지 출장하여 확인한 바 쟁점건물의 현황은 외관상으로 영업용(음식점)건물로 되어있고 내부시설은 식당용 방3개, 홀(마루), 주방 및 화장실 등으로 구성된 단층건물인 사실이 확인된다. 쟁점건물은 청구외 OOO가 95.8월경부터 청구인의 子 OOO의 소유인 쟁점건물 인근에 소재한 주유소와 함께 임차하여 영업을 하고 있던 중 약 96.12월경에 위 OOO가 하던 다른 사업(덤프트럭업)의 부도로 인하여 주유소는 영업을 하지 아니하고 쟁점건물은 관리인을 두고 영업을 하고 있는 사실이 확인된다. 쟁점건물의 인근현황을 보면 쟁점건물은 낚시터(저수지)와 인접한 지역으로서 주로 낚시터 손님들을 상대로 영업을 한다고 하며, 마을과는 1㎞이상 떨어진 지역으로서 음식점들이 드문드문 산재해 있는 지역이다. 또한, 청구인이 계속 거주하다가 양도하였다고 주장하는 양도주택과 쟁점건물소재지는 약 25㎞ 떨어진 지역으로 승용차로는 약 40～50분 정도 소요되는 것으로 추정되며, 쟁점건물 소재지에서 서울방향으로 왕래하는 버스는 하루에 6회 정도 있는 것으로 확인된다.

• 라. 적용 및 판단 관계법령과 위의 사실관계를 종합하여 보면,

(1) 청구인의 주민등록은 쟁점주택 양도일 현재 쟁점건물소재지로 되어있고, 처분청의 이 건 조사시에 쟁점건물 임차인 OOO 등으로부터 징취한 확인서에 의하여 청구인은 청구인의 子 OOO과 함께 쟁점건물에 거주하고 있었던 것으로 보아 이를 영업용과 주택의 겸용으로 보아 양도주택을 1세대1주택으로 보지 아니한 것을 알 수 있다.

(2) 그러나 위 사실관계에서 본 바와 같이 청구외 OOO 및 OO리장 OOO는 이 건 심판청구 시에 제출한 확인서에서 당초의 진술내용을 번복하고 있고, 그 외 양도주택 인근주민 등의 확인서에 의하면 청구인이 1968년부터 양도주택에서 양도 시까지 거주한 사실을 확인하고 있다. 특히 위 OOO가 처분청 조사시에(96.9.6) 청구인의 子 OOO이 조사일 현재 쟁점건물에 거주하고 있는 것으로 확인하였으나 위 OOO이 경영하던 주유소를 95.8월에 쟁점건물과 함께 청구외 OOO에게 임대하였으므로 이는 사실과 다른 것을 알 수 있다.

(3) 또한 양도주택에서 청구인이 수취한 우편물, 동 주택에서 납부한 통합공과금, 전화요금, 이사비지급내용 등 증빙에 의하면 청구인이 양도주택에서 계속 거주한 사실이 나타나고 있으며, 쟁점건물은 87.8.15 주택에서 근린생활시설(음식점)로 용도변경 되었으며, 87.8.26(영업허가 및 사업자등록)부터 청구인은 95.8월 청구외 OOO에게 임대할 때까지 쟁점건물에서 계속하여 음식점(OO가든)을 경영한 사실이 확인된다.

(4) 쟁점건물은 그 구조로 보아 음식점용 방이 있으므로 부득이한 경우 청구인이 숙식을 할 수 있는 것으로는 인정되나, 위의 여러 가지 정황으로 보아 청구인이 주거를 목적으로 계속하여 쟁점건물에서 거주한 것으로는 보기 어렵다 하겠다.

• 마. 결론 따라서 쟁점건물소재지에 청구인의 주민등록이 되어 있다고 하더라도 쟁점건물은 영업용 점포인 근린생활시설일 뿐 겸용주택으로 볼 수 없으므로 청구인이 양도한 양도주택은 양도당시 1세대1주택에 해당된다. 이 건 심판청구는 청구인의 주장이 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.