쟁점금액 144,474,000원의 귀속자를 청구법인의 대표이사(○○○)로 보아 상여로 소득처분하고 그 원천징수의무자인 청구법인에게 93년 귀속분 갑종근로소득세를 고지한 처분의 당부(기각)

[주 문] 심판청구를 기각합니다.

[이 유]

1. 원처분의 개요 청구법인은 서울특별시 관악구 OO동 OOOOOO에서 (주)OO개발이란 상호로 철물공사업, 강구조물공사업등을 영위하는 법인으로 처분청은 청구법인이 93사업년도중에 수취한 세금계산서(8건)는 실물거래없는 가공세금계산서로 그 세금계산서상의 공급대가 144,474,000원(이하 “쟁점금액”이라 한다)이 공사원가에 투입되었다고 볼만한 거증이 없어 사외에 유출된 것으로 보는 한편 그 귀속자를 대표이사인 OOO로 보아 인정상여로 소득처분한 후 97.3.25 청구법인에게 소득금액변동통지를 하였으나 청구법인의 원천징수불이행으로 97.8.1 청구법인에게 93년 귀속분 갑종근로소득세 63,510,340원을 결정고지 하였다. 청구법인은 이에 불복하여 97.9.9 심사청구를 거쳐 97.11.5 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구법인 주장 처분청이 청구법인의 93사업년도 법인세 경정시 가공매입원가 등에 대하여 대표이사에 대한 상여로 처분하여 근로소득세를 결정고지한 것은 구 법인세법 제32조 제5항 및 같은법 시행령 제94조의 2 제1항에 의거 결정고지한 것으로 과세근거인 동 조항은 95.11.30 위헌으로 결정(94헌바 14)되어 그 효력이 상실되었으므로 이건 과세처분은 취소하여야 한다.
• 나. 국세청장 의견 처분청에서 제시한 자료에 의하면, 청구법인의 대표자 및 출자지분이 53%인 청구법인의 대표이사는 청구법인의 경영을 실질적으로 지배하는 자로, 익금가산한 가공매입원가등의 사외유출에 대하여 귀속자를 밝힐 수 있음에도 불구하고 사실상의 귀속자를 밝히지 아니하고 있으므로 처분청이 가공매입원가등에 대하여 실질상 대표이사에게 귀속된 것으로 보고 구 소득세법 제21조 제1항 제1호의 규정에 의하여 대표이사의 근로소득으로 보아 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.[참고: 국세청지침 “소득처분관련 처리 추가지침(97.5.30)”]

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 쟁점금액 144,474,000원의 귀속자를 청구법인의 대표이사(OOO)로 보아 상여로 소득처분하고 그 원천징수의무자인 청구법인에게 93년 귀속분 갑종근로소득세를 고지한 처분의 당부를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령 구 법인세법(94.12.22 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항은 법인세의 과세표준을 신고하거나 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 대통령령이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있고 같은법 시행령 제94조의 2 제1항은 법인세의 과세표준을 신고하거나 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 다음 각호의 규정에 의한다고 하면서, 그 제1호에서 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 이익처분에 의한 상여·배당·기타소득·기타사외유출로 한다고 규정하고 그 단서에서 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다고 규정하고 있고, 그 “나”목에서 귀속자가 법인의 임원 및 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여로 한다고 규정하고 있다. 한편, 구 소득세법(94.12.22 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조(근로소득) 제1항은 근로소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다고 규정하고, 그 제1호에서 갑종근로소득에 관하여 규정하고 있는데, 그 “가”목은 “근로의 제공으로 인하여 받는 봉급·급료·보수·세비·임금·상여·수당과 이와 유사한 성질의 급여”를, 그 “다”목은 “법인세법에 의하여 상여로 처분한 금액”을 각각 규정하고 있고, 같은조 제5항은 근로소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하다고 규정하고 있으며, 이를 받은 같은법 시행령(94.12.31 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제43조 제1호에서 법 제21조 제5항에 규정하는 근로소득의 범위에는 기밀비·교제비·직무별봉 기타 이와 유사한 명목으로 지급한 것으로서 사업을 위하여 사용된 것임이 분명하지 아니한 급여가 포함되는 것으로 규정하고 있고 구 소득세법 제142조(원천징수의무) 제1항 및 제143조(원천징수세액의 납부)에 의하면, 국내에서 거주자나 비거주자에게 배당소득금액, 갑종에 속하는 근로소득금액, 기타소득금액을 지급하는 자는 그 자에 대한 소득세를 원천징수하여 그 징수일이 속하는 달의 다음달 10일까지 납부하여야 한다고 규정하고 있다.
• 다. 적용 및 판단

(1) 헌법재판소는 95.11.30 위헌소원사건(93헌바32, 95.11.30 법인세법 제32조 제5항 등 위헌소원)결정에서 구 법인세법(80.12.31 법률 제3270호로 개정된 것으로 94.12.22 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항은 수권사항의 주제에 관하여 그것이 익금에 산입한 금액의 처분이라는 점만을 제시하고 있을 뿐이고, 그 위임에 의하여 대통령령의 제정자가 따라야 할 소득의 성격과 내용 및 그 귀속자등에 관하여 아무런 기준을 제시함이 없이 하위법규인 대통령령에 전적으로 일임한 것은 조세법률주의와 위임입법의 한계에 관한 헌법규정을 위반하였다고 결정한 바 있다.

(2) 청구법인은 위 헌법재판소의 결정을 이유로 이건 갑종근로소득세의 부과처분은 위법하다고 주장하고 있으나 ㉮ 앞에서 본 소득세법 제21조 제5항은 “근로소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 규정하고, 이를 받은 같은법 시행령(94.12.31 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제43조는 근로소득의 범위에는 다음 각호의 금액을 포함한다고 규정하면서, 그 제1호로 “기밀비·교제비·직무별봉 기타 이와 유사한 명목으로 지급한 것으로서 사업을 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 급여”를 들고 있고 ㉯ 과세관청이 소득세법의 규정에 의하여 소득세를 과세함에 있어 당해 사업연도에 실지로 발생한 법인수익의 누락을 익금에 산입한다든지 가공비용의 손금산입을 부인함으로써 발생한 금액의 귀속이 불분명한 경우에는 그 사외유출금이 대표자에게 실지 귀속되었을 개연성이 있을 뿐만 아니라 ㉰ 구체적인 쟁송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건 사실이 추정되는 사실이 밝혀지면 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상적격이 못되는 사정을 입증하지 않는 한 당해 세금부과처분을 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수는 없다고 할 것인 바(대법원 97누4456, 97.12.26) 이건의 경우와 같이 청구법인의 경영전반에 대한 지배권을 행사하고 있는 대표이사 OOO(출자지분 53%)이 쟁점금액에 상당하는 법인의 수익을 사외에 유출시켜 대표이사 자신에게 확정적으로 귀속시켰다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 소득은 구 소득세법 제21조 제1항 제1호 가목 및 같은법 시행령 제43조 제1항에서 규정한 대표이사에 대한 상여내지 이와 유사한 임시적 급여로서 근로소득에 해당하는 것으로 추인할 수 있다 할 것이다.

(3) 위와 같이 쟁점금액을 청구법인의 대표이사 OOO의 근로소득에 해당하는 것으로 보는 경우에 청구법인은 구 소득세법 제142조 제1항, 제143조의 규정에 의거 법정기일내에 쟁점금액에 대한 소득세를 원천징수, 납부하여야 함에도 이를 이행하지 아니하였으므로 처분청이 청구법인에게 갑종근로소득세를 과세한 당초 처분은 적법한 것으로 판단된다.

• 라. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.