청구인이 청구외 ○○에게 양도소득세가 비과세되는 토지와 구주택을 양도하였는지 또는 토지상에 건물을 신축하여 양도하였는지 여부(취소)

[주 문] 동작세무서장이 1996.12.16 청구인에게 한 1991년도분 양도소득세 43,225,390원의 처분은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 처분 개요

• 가. 청구인은 서울특별시 동작구 OOO동 OOO, 대지 265㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)와 동 지상 주택 68.1㎡(이하 “구주택”이라 한다)를 83.11.7 취득한 후 보유하다가 90.11.1 쟁점토지 지상에 근린생활시설인 건물 657.64㎡(지하1층～지상3층 상가건물 426.78㎡와 지상4층～지상5층 주택 230.86㎡, 이하 “쟁점건물”이라 한다)를 신축준공한 후 91.4.9 청구외 OOO, 동 OOO에게 쟁점토지와 쟁점건물(이하 “쟁점부동산”이라 한다)을 양도한 것으로 등기부에 나타나고 있다.
• 나. 처분청은 청구인이 쟁점부동산을 양도하고도 자산양도차익을 신고하지 않았으므로 기준시가에 의거, 양도차익을 산정한 후 96.12.16 청구인에게 ’91년도분 양도소득세 67,967,830원을 결정고지하였다(처분청은 심사결정에 따라서 97.3.24 쟁점건물 중 4층, 5층 주택부분과 그 부속토지는 양도소득세 비과세되는 1세대1주택에 해당한다고 보아 비과세하고 나머지 부분에 해당한 양도소득세 43,225,390원으로 감액경정 하였음).
• 다. 청구인은 이에 불복하여 97.2.14 심사청구를 거쳐 97.5.15 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구주장 공부상으로는 청구인이 쟁점건물을 신축하여 양도한 것으로 되어 있지만 실제로는 89.12.26 청구외 OOO에게 쟁점토지와 구주택을 212,000,000원에 양도하기로 계약하여 90년 11월 이전에 잔금청산을 마친 것으로서 위 OOO가 쟁점건물을 신축한 것인 바, 청구인의 경우는 관련법령상 1세대1주택의 양도로서 이 건 과세는 취소되어야 타당하다. 공부상 청구인이 쟁점건물을 신축하여 양도한 것으로 기재되어 있는 이유는 위 OOO가 자금사정으로 잔금 100,000,000원을 지불하지 못하자 청구인의 명의로 쟁점건물을 신축한 후 전세를 놓아 전세금으로 잔금을 지불하겠다고 하여 청구인은 당시 불입하던 OOO 빌라대금 문제로 사정이 급하여 잔금을 빨리 지급받을 목적으로 어쩔 수 없이 OOO에게 매매예약에 의한 소유권이전청구권 가등기 설정을 해 준 상태로 건축자 명의를 청구인으로 하여 쟁점건물을 신축하고 보존등기를 한 후 OOO외 1인에게 소유권이전등기를 경료한 것으로 이러한 모든 사실은 금융자료, 등기부, 중개인의 확인서, 양도소득세 납부 관련 영수증 등에서 확인할 수 있다. 청구인이 위 OOO에게 잔금을 청산받은 일자는 확실하지 않지만 그가 쟁점부동산의 전세금을 받는 즉시 청구인에게 지급한 것으로써 쟁점부동산이 임대된 90년 11월 전이다. 그러하다면 청구인이 쟁점건물을 신축하여 양도한 것이 아니라 청구인은 쟁점토지와 구주택을 양도한 것으로 이는 양도소득세 비과세되는 1세대1주택에 해당하므로 이 건 처분은 취소되어야 한다.
• 나. 국세청장의견 쟁점건물에 대한 건축허가 및 소유권보존등기 등 모든 공부상 명의가 청구인으로 되어 있어 청구인이 쟁점건물을 신축하여 양도하였는데도 이를 번복할만한 객관적인 증빙서류를 제시하지 못하고 있으므로, 청구인이 쟁점건물을 신축하여 양도한 것이 아니라 양도소득세 비과세되는 쟁점토지와 구주택을 양도하였다는 청구인의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 이 건 심판청구의 다툼은 청구인이 청구외 OOO에게 양도소득세가 비과세되는 쟁점토지와 구주택을 양도하였는지 또는 쟁점토지상에 쟁점건물을 신축하여 양도하였는지 여부를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령

(1) 구 소득세법 제5조 제6호 (자)목에서 대통령령이 정하는 1세대1주택과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득(88.12.26 개정) 에 대하여는 소득세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제15조 제1항 본문에서 법 제5조 제6호 (자)에서 “1세대1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년 이상 거주하는 것으로 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 거주기간의 제한을 받지 아니한다.(88.8.25 개정) 고 규정하면서, 제2호에서 당해 주택의 보유기간이 5년 이상으로서 거주자가 재무부령이 정하는 바에 의하여 1세대1주택임을 입증하는 경우 를 규정하고 있고,

(2) 구 소득세법 제27조와 같은 법 시행령 제53조는 자산의 양도차익을 결정함에 있어서의 취득의 시기 및 양도시기는 당해 자산의 대금을 청산한 날이지만 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일로 하고 잔금지급약정일이 확인되지 아니하거나 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일로부터 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하는 경우에는 등기부에 기재된 등기접수일로 하도록 정하고 있다.

(3) 한편, 국세기본법 제14조 제1항에서 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다 고 규정하고 있다.

• 다. 사실 및 판단

(1) 쟁점토지, 구주택 및 쟁점건물의 등기부등본과 건축물관리대장에 의하면 청구인이 쟁점토지와 구주택을 83.11.7에 취득하여 보유하다가 구주택을 멸실하고 90.11.1 동지상에 쟁점건물을 신축하였다가 91.4.9 쟁점부동산인 쟁점토지와 쟁점건물을 청구외 OOO·OOO에게 이전하였다. 위와 같은 공부상의 내용에 의하면 청구인이 구주택을 멸실한 후에 근린생활시설인 쟁점건물을 신축하여 이를 청구외 OOO·OOO에게 양도한 것으로 되어 있으며 이러한 내용에 따라서 처분청은 쟁점건물 중 주택 부분과 이에 부수되는 토지를 양도소득세 비과세되는 1세대1주택으로 하고 나머지분을 과세대상으로 하여 과세하였음은 앞의 처분개요에서 본 바와 같다.

(2) 그러나 구주택이 멸실되기 전인 90.2.26 청구외 OOO가 청구인 소유의 쟁점토지와 구주택에 가등기를 설정한 사실이 있으며 쟁점토지와 쟁점건물이 청구외 OOO·OOO에게 이전등기된 91.4.9에 청구인이 위 OOO의 소유지분에 가등기를 설정한 사실 또한 이 들 부동산의 등기부등본에 의하여 인정되고 있다.

(3) 청구인이 제출한 청구인과 OOO간의 매매계약서에 의하면 청구인이 쟁점토지와 구주택을 212,000,000원에 양도하기로 89.12.26 계약을 하면서 잔금은 90.1.30 받도록 약정하였다. 위 매매계약서상의 매수인인 청구외 OOO는 위 매매계약서와 같이 쟁점토지와 구주택을 청구인으로부터 매수하였다고 확인하면서 대금 지급시에 청구인으로부터 받은 영수증을 제시하고 있으며 이를 중개한 부동산 중개인인 청구외 OOO 또한 청구인과 OOO 간에 중개한 부동산이 위 매매계약서와 같이 쟁점토지와 구주택이라고 확인하고 있다. 한편 구주택이 멸실된 후에 신축된 쟁점건물을 임차하여 사업자등록을 하고 사업을 한 청구외 OOO·OOO과 쟁점건물의 4층에 주민등록을 하고 거주한 청구외 OOO은 청구인이 아닌 OOO와 임대차계약을 체결하였으며 이에 따른 임대보증금 또한 위 OOO에게 지급하였다고 확인하고 있다. 위 매매계약서에서와 같이 청구인이 청구외 OOO에게 쟁점토지와 구주택을 양도하는 계약을 체결한 인접 시점인 89.4.25에 청구인은 OO건설주식회사가 서울특별시 동작구 OOO동 OOOO OOO에 신축하려는 OOO빌라를 200,700,000원에 분양받는 계약을 체결하였는데 이 계약서상의 대금지급일이 청구인과 OOO 간의 위 매매계약서상의 대금지급일과 거의 일치하고 있으며 대학교 교직에 있는 청구인과 청구인의 남편 OOO가 위 OOO빌라를 분양받을 당시에 쟁점토지와 구주택이외에 다른 부동산을 양도한 사실이 없는 점 등에 비추어 보면 청구인이 쟁점토지와 구주택을 OOO에게 양도하고 받은 대금으로 OOO빌라의 분양대금을 지급하였다는 청구인의 주장은 신빙성이 있다 하겠다.

(4) 위와 같이 청구인과 청구외 OOO에게 양도한 부동산이 쟁점토지와 구주택이라는 사실은 쟁점토지와 구주택에 위 OOO가 90.2.26 가등기를 한 사실과 이들 부동산에 청구인을 채무자로 하여 OOOO보험주식회사와 OOO이 87년에 설정한 근저당권이 90.1.29 및 90.2.7 말소된 사실에서도 알 수 있다 하겠다. 청구외 OOO는 쟁점토지와 구주택의 양수대금을 지급하였으나 그의 앞으로 이전등기를 하지 아니함에 따라서 청구인이 다른 사람에게 이를 양도한 경우에 그 순위를 보전하기 위하여 가등기를 설정한 것으로 보이며 뒤의 근저당권의 말소는 청구인이 OOO에게 이를 양도하였기에 그가 쟁점토지와 구주택을 담보로 제공하고 차입한 채무를 변제하고 근저당권을 말소하여 양수인으로 하여금 온전한 권리를 행사하도록 하기 위함이라고 보인다.

(5) 이와 같은 사실을 종합하여 보면 청구인은 쟁점토지와 구주택을 청구외 OOO에게 양도하였으나, 구주택을 멸실하고 근린생활시설의 건물을 신축하여 이를 임대에 제공하려는 양수인 OOO가 쟁점토지와 구주택을 그의 앞으로 이전하지 아니하고 청구인 명의로 건축허가를 받아 준공하였다가 그와 그의 처남인 OOO의 앞으로 91.4.9 이전등기하였다는 청구인의 주장은 신빙성이 있다 하겠다. 그러하다면 청구인은 83.11.7에 취득한 쟁점토지와 구주택을 5년이상 소유하다가 양도하였으며 이를 양도할 당시에 다른 주택을 소유한 사실이 없음에 다툼이 없으므로 이는 양도소득세 비과세되는 1세대1주택에 해당되어 이의 양도로 인하여 발생한 소득은 비과세되어야 할 것이다.

• 라. 이 건 심판청구는 청구주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.