주택의 신축양도가 건설업(주택신축판매업)에 해당하는지 여부(취소)

[주 문] 서부산세무서장이 1997.1.16 청구인에게 결정고지한 1991년귀속분 양도소득세 16,625,090원을 취소한다.

[이 유]

1. 사실 및 처분개요 청구인은 1990.7.9 부산광역시 사하구 OO동 OOOOOOO 대지 230.7㎡를 취득하고 1990.12.11 같은 지상에 건물 659.16㎡(지하 126.72㎡-다방, 1층 133.11㎡-한의원, 2층～4층 각 133.11㎡-다세대주택, 이하 “쟁점주택”이라 한다)을 신축하여 1991.12.11 양도하였다. 처분청은 쟁점주택의 소유권이전을 양도소득세 과세대상으로 보아 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하여 1997.1.16 청구인에게 1991년 귀속 양도소득세 16,625,090원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 1997.3.17 이의신청, 1997.6.30 심사청구를 거쳐 1997.10.21 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구인 주장 청구인은 쟁점주택을 당초부터 실수요목적이 아니라 판매목적으로 구입하여 일시적으로 임대하다가 양도하였으므로 구소득세법(1995.12.30 개정전) 제33조 제2항 및 제3항과 소득세법 기본통칙 2-3-6…20 제1호의 규정 및 선결정례(국심 93서 962) 등의 규정에 의하여 건설업(주택신축판매업)으로 보아 사업소득세를 과세하여야 함에도 이를 자산의 유상양도로 보아 양도소득세를 과세한 당초 처분은 부당하다.
• 나. 국세청장 의견 청구인은 건설업에 대한 사업자등록이나 사업소득세를 신고한 사실이 없으며 또한 쟁점주택을 신축하여 1년간 보유하다가 양도하였으며, 이 건 부동산거래외 다른 거래는 확인되지 아니하므로 쟁점주택의 양도를 건설업으로 보기는 어려워 청구주장은 이유없다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 쟁점주택의 신축양도가 건설업(주택신축판매업)에 해당하는지 여부
• 나. 관련법령 구소득세법(1994.12.22 법률 제4803호로 개정전) 제4조【소득의 구분】제1항에 “거주자의 소득은 다음 각호와 같이 구분한다.”라고 규정하고 같은 항 제3호(양도소득)에는 “자산의 양도로 인하여 발생하는 소득”이라고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에는 “제1항 제3호에서 ‘양도’라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도·교환·법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다.”라고 규정하고 있다. 구소득세법 시행령 제33조【건설업의 범위】제2항에는 “주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지를 포함하는 것으로 한다.(1988.12.31 개정)”라고 규정하고 있다.
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점주택의 건축물관리대장의 용도란에는 근린생활시설 및 단독주택으로 되어 있으나 용도별구분에선 주택(2～4층 399.33㎡)이 다른 목적의 건물(지하다방 126.72㎡+1층 한의원 133.11㎡)보다 크므로 동 주택 전체를 주택으로 보아야 하며, 또한 동 주택의 현장사진과 동 건축물대장을 모두어 보면 쟁점주택이 7세대가 거주하는 다가구주택임이 확인되며, 청구인의 주민등록초본에 의하면 동인은 1989.12.14 부산광역시 사하구 OO동 OOOOO에 전입한 후 1992.2.22 전출하였음이 확인되어 동 주택의 취득 및 양도당시까지 쟁점주택에 거주하지 아니하였으며,

(2) 쟁점주택에 대한 매매계약서에는 매매대금이 320,000,000원이며 계약일인 1991.2.16 100,000,000원, 1991.3.16 중도금 100,000,000원, 1991.4.16 잔금 120,000,000원의 지급조건으로 계약이 체결되었으며, 동 주택의 등기부등본 및 토지대장을 보면 1990.7.9 청구인이 청구외 OOO으로부터 대지를 취득하여 1990.12.11 쟁점주택을 신축준공한 뒤 1991.1.14 동인 명의로 소유권보존등기를 하였고 1991.11.11 매매원인으로 1991.12.11 청구외 OOO에게 소유권이전되었음이 확인되며

(3) 한편, 청구인은 건설업으로 사업자등록을 하였거나 사업소득으로 종합소득세를 신고납부한 사실이 없으며 쟁점주택의 등기부등본상 1990.12.11 신축하여 1년동안 보유하다가 1991.12.11 양도하였으며, 또한 동인은 쟁점주택 신축양도 전·후 다른 부동산 거래실적은 없음이 인정된다.

(4) 주택의 신축양도가 건설업에 해당하는지 여부는 그 행위가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지의 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하며, 그 행위의 사업성 유무는 주택의 신축동기나 구조, 판매형태나 판매전·후의 종합적인 상황 등을 고려하여 판단하여야 하는 바,

(5) 위의 사실와 구소득세법 기본통칙 2-4-6…제1호 “1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다.”의 규정취지와 청구인이 기존에 소유하던 대지상에 쟁점주택을 신축한 것이 아니라 타인의 대지를 취득하여 동 주택을 신축준공하였고 또한 동 주택이 관련증빙에 의하여 다가구주택이며 대지의 면적이 건물이 정착된 면적의 5배 이내임이 확인되고 있는 점과 동인이 쟁점주택을 신축하고 양도한 시점까지가 등기부등본상에는 1년간이나 매매계약서상에는 3개월 동안 일시적으로 타인에게 임대한 뒤 1991.2.16 매매계약을 체결하였고 또한 동인이 다른 주택을 보유하고 그곳에서 계속 거주하였으며 쟁점주택에는 거주한 사실이 없는 점등을 종합해 보면,

(6) 비록 청구인의 쟁점주택의 신축양도가 대외적 표방 및 계속·반복성의 측면에서는 사업성이 인정되기 어려우나, 동인의 당초의 쟁점주택의 취득목적이 거주등의 실수요목적이 아니라 제3자에게의 주택신축판매의 의도가 있었던 것으로 인정되므로 동 주택의 신축동기 및 구조의 측면에 주목하여 그 사업(판매)목적을 추정하지 못할 바 없다 하겠다.

(7) 따라서, 청구인의 쟁점주택의 신축양도를 건설업(주택신축판매업)으로 종합소득세를 과세하는 것은 별론으로 하고, 이를 자산의 유상양도로 보아 양도소득세를 과세한 당초 처분은 그 잘못이 인정된다.

• 라. 결론 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.