주택을 신축양도한 것을 주택신축판매업을 영위한 것으로 보아 종합소득세를 과세한 처분의 당부(기각)

[참조결정] 국심1992서1292

[주 문] 심판청구를 기각합니다.

[이 유]

1. 원처분 개요 청구인은 1989.8.8 서울특별시 중랑구 OO동 OOOOOOOO 소재 대지 100.5㎡를 취득하여 1989.11.15 위 지상에 주택 107.67㎡(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 신축한 후 1990.2.28 이를 청구외 OOO에게 양도하였다. 처분청은 쟁점주택을 신축 양도한 것을 주택신축판매업을 영위한 것으로 보아 1996.3.16 청구인에게 1990년 귀속분 종합소득세 8,639,110원 및 동 방위세 1,727,820원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 1996.5.2 이의신청, 1996.7.3 심사청구를 거쳐 1996.10.11 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구주장

(1) 청구인은 1989.8.8 대지만을 취득한 후 1989.11.15 위 지상에 쟁점주택을 신축 전가족이 이사하여 거주하다가 주택신축에 따른 자금사정으로 청구인이 살고 있던 부분을 전세로 전환하고 나머지 부분만을 정산하여 1990.2.28 양도한 후 쟁점주택에서 1991.11.12까지 거주하였음에도 불구하고, 처분청에서는 1982년부터 1991년까지 10년동안 주택을 7회 취득하고 6회 양도하였다 하여 주택신축판매업으로 보아 종합소득세를 과세하였으나 청구인이 사업자등록을 하지 아니하였을 뿐만 아니라 다른 직업을 갖지 않고 10년간 부동산을 7회 취득하고 6회 판매한 것을 가지고는 생계를 유지할 수 없음에도 주택신축판매를 소득원으로 하는 사업자로 봄은 부당하며, 계속성·반복성이 없이 거주목적으로 신축하였다가 양도한 경우이므로 이는 종합소득세 과세대상이 아니라 양도소득세 과세대상이며,

(2) 설사 종합소득세 과세대상이 된다 하더라도 소득금액 산출근거가 되는 자료의 증빙까지는 보관하지 못하였으나 쟁점주택 신축당시의 모든 비용을 정확하게 기록한 노트를 보관하고 있으며, 양도금액은 검인계약서에 의하여 확인되므로 실지조사방법에 의하여 소득금액을 계산하여 과세하여야 한다.

• 나. 국세청장 의견 청구인이 쟁점부동산의 부속토지 100.5㎡를 1989.8.8 취득하여 위 지상에 주택 107.67㎡(지하 59.46㎡, 1층 및 2층 각 50.01㎡)를 1989.11.15 신축하여 1990.2.28 양도한 사실에 대하여 처분청에서는 주택신축판매로 보아 이 건 과세하였음을 알 수 있고, 청구인은 이에 대하여 주택을 신축하여 양도하는 사업은 건설업에 해당하는 것이나 사업자가 아닌 자가 계속성·반복성 없이 주택을 신축하여 양도하는 것까지 건설업으로 본다는 뜻이 아니며, 청구인의 경우 사업자등록을 하지 아니하였고 1세대1주택을 자금사정으로 부득이 양도하였으므로 양도소득세로 과세함이 타당하다고 주장하고 있다. 살피건대, 사업성이라 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있는 사업형태를 갖추고 계속적인 반복의사로 재화 또는 용역을 공급하는 것을 말하며 그 구체적인 판단은 그 행위가 사업목적 또는 사업상의 목적으로 할 것을 전제로 하여 그 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성을 가지고 있는지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 가려야 할 것(국심 91서26, 1991.4.15 동지)인 바, 이러한 관점에서 청구인의 쟁점부동산의 신축양도가 사업상 독립적으로 이루어진 것인지에 대하여 살펴보면, 첫째, 처분청이 제출한 쟁점부동산에 대한 건축물대장 및 등기부등본에 의하면 1989.11.15 신축하여 1990.2.3 보존등기한 후 단기간인 1990.2.28 양도한 것으로 확인되고 있는 바, 이는 거주목적이라기 보다는 판매목적이라고 보여지며, 둘째, 청구인은 사업자등록을 한 사실도 없고 계속성·반복성이 없다고 주장하나, 청구인은 1982～1994년에 걸쳐 OO동 일원에서만 7회에 걸쳐 단독주택을 신축하여 양도(기존주택 취득하여 양도한 것도 1건 제외)한 사실과 위 주택들에서 거주한 기간이 단기간(1년미만 4건, 1년6월미만 2건, 3년미만 2건)에 이르고 있어 계속성과 반복성이 있다고 판단되므로 사업자등록 유무에 관계없이 사업자로 봄이 타당하다 하겠다. 위와 같은 여러 상황을 종합하여 볼 때 쟁점부동산의 신축양도는 전시 법규정에 비추어 보아 주택신축판매업에 해당된다고 판단되는 반면, 1세대1주택을 자금사정으로 인하여 양도하였으므로 양도소득세도 과세해야 한다는 청구주장은 설득력이 없다 하겠다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 이 건 심판청구는 쟁점주택을 신축양도한 것을 주택신축판매업을 영위한 것으로 보아 종합소득세를 과세한 처분의 당부를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령 양도당시의 소득세법 제20조 제1항 제5호에 의하면 건설업에서 발생하는 소득은 사업소득으로 한다고 규정하고 있고, 같은법 시행령 제33조 제2항에서는주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지를 포함하는 것으로 한다고 규정하고 있다. 같은법 제118조 제4항에서정부는 제184조 또는 185조의 규정에 의한 기장의무자 이외의 거주자에 대하여 제1항의 비치·기장된 장부 또는 기타의 장부와 증빙서류를 근거로 하여 소득금액을 계산할 수 있는 때에는 그 비치·기장된 장부에 의하여 당해년도의 과세표준과 세액을 조사결정하여야 한다고 규정하고 있고, 같은법 제120조 제1항에서정부는 대통령령이 정하는 명백한 객관적 사유로 인하여 제117조 내지 제119조의 규정에 의하여 결정을 할 수 없는 때에 한하여 과세표준과 세액을 업종별 소득표준율에 의하여 조사결정한다고 규정하고 있으며, 같은법 시행령 제169조 제1항에서「법 제120조 제1항에서 “대통령령이 정하는 명백한 객관적 사유”라 함은 다음 각호에 게기하는 것을 말한다.

1. 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때. 다만, 제164조 제4항 및 제166조 제1항 제2호의 경우를 제외한다.

2. (이하 생략)」라고 규정하고 있다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인이 1989.8.8 쟁점주택 부속토지를 취득하여 1989.11.15 위 지상에 쟁점주택을 신축 1990.2.28 양도한 사실에 대하여 처분청에서는 청구인이 주택신축판매업을 영위한 것으로 보아 이 건 과세처분을 하였으며, 청구인은 사업상의 목적 없이 거주목적으로 쟁점주택을 신축하였으나 자금사정으로 부득이 양도하였으며 사업자등록도 하지 않았으므로 이는 종합소득세 과세대상이 아니라 양도소득세 과세대상이라고 주장하고 있다.

(2) 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인지 또는 양도소득세 과세대상이 되는지의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고, 그 규모·회수·태양등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 가려져야 할 것이고, 사업자등록을 하였는지 여부는 이를 판단함에 있어서 하나의 참고자료에 지나지 않는다고 하여야 할 것이다(대법원 86누138, 1987.4.14, 대법원 90누6217, 1991.2.26, 국심 92서1292, 1992.6.4외 다수 같은 뜻임).

(3) 이 사건 외의 청구인의 부동산 거래내역을 보면 청구인은 1982년부터 1991년 사이에 중랑구 OO동 일원에서만 8회에 걸쳐 부동산을 취득(이 중 7건은 대지를 취득하여 단독주택을 신축하였음)하고 6회에 걸쳐 양도(신축주택 5건 포함)하였으며, 위 주택들에서 거주한 기간이 단기간(미거주 2건, 1년이하 2건, 1년6월이하 2건, 3년이하 2건)임이 확인되고 있다.

(4) 위 사실로 미루어 보아 청구인의 부동산매매는 수익을 목적으로 하여 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성을 가지고 행하여진 것으로 인정되므로 쟁점주택의 양도행위는 주택신축판매업에 해당된다고 판단된다.

(5) 또한 청구인은 쟁점주택 신축당시의 비용지출 내역을 기록하였다는 노트를 제시하면서 이에 의하여 소득금액을 계산하여야 한다고 주장하나 비용지출 사실을 입증할 수 있는 증빙서류가 전무하므로 청구주장은 받아들이기 어렵다.

• 라. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.