[요지] 대금을 수수한 사실로 보아 이 때 비로소 공급이 확정되는 때로 보아야 할 것으로 처분청이 자산의 일부를 인도하고 수익을 계상하였다고 하여 공급시기로 본 당초 처분은 부당함
[요지] 대금을 수수한 사실로 보아 이 때 비로소 공급이 확정되는 때로 보아야 할 것으로 처분청이 자산의 일부를 인도하고 수익을 계상하였다고 하여 공급시기로 본 당초 처분은 부당함
[주 문]
1. 잠실세무서장이 96.1.16 청구법인에게 한 91.1.1-91.12.31 사업년도 법인세 5,159,880원, 92.1.1-92.12.31 사업년도 법인세 25,255,690원, 93.1.1-93.12.31 사업년도 법인세 635,227,150원, 94.1.1-94.12.31 사업년도 법인세 709,784,420원 및 동 농어촌 특별세 26,557,290원의 부과처분은
(1) OOO이동통신 및 OOO주식회사 설립과 관련 하여 지출한 금액에 대한, 인정이자상당액을 익금산입한 91.1.1-91.12.31 사업년도 21,654,087원, 92.1.1-92.12.31 사업년 도 112,287,806원, 93.1.1-93.12.31 사업년도 199,917,437원, 94.1.1-94.12.31 사업년도 144,504,668원과 지급이자 손금불 산입한 94.1.1-94.12.31 사업년도 130,712,867원과 위 지출액중 미회수분을 94.1.1-94.12.31 사업년도의 손금불산입한 552,630,396원을 각 사업년도 소득에서 공제하는 것으로 하여 그 과세표준과 세액을 경정결정하고
(2) 나머지 청구는 기각한다.
2. 잠실세무서장이 96.1.16 청구법인에게 한 부가가치세 93.2기분 11,044,650원, 94.1기분 117,629,030원 94.2기분 715,000원, 95.1기분 4,854,530원 95.2기분 553,800원의 부과 처분은
(1) 청구법인이 94.3.11 발행교부한 세금계산서의 공급가액 5,837,962,956원에 대한 세금계산서 불성실가산세 116,759,259원을 취소하는 것으로 하여 94.1기분 부가가치세 액을 경정결정하고
(2) 나머지 청구는 기각한다.
[이 유]
1. 처분개요
(1) 법인세 관련 청구법인이 청구외 OOOO제철주식회사(이하 “OO제철”이라 한다)와 공동으로 이동통신사업 진출을 목적으로 OOO이동통신을 설립하기 위하여 비용 2,223,560,502원을 지출하였고 청구외 호주국 OOOOOOOO OOOO OOOO(OOOOOOO OOOOOOOO OOO OOOOOOO, 이하 “OOOO사”라 한다)와 합작으로 OOO주식회사(이하 “OOO”이라 한다)의 설립을 위하여 293,275,246원의 비용을 지출하였으나 위 지출액중 회수받지 못한 552,630,396원(OOO이동통신설립을 위해 지출한 비용중 319,355,150원과 OOO 설립을 위해 지출한 비용중 233,275,246원)을 손금처리하였으며 처분청은 이를 손금부인함과 동시에 그 동안 지출한 금액전액을 업무와 관련없는 가지급금으로 보아 인정이자 478,363,998원을 익금산입하고 관련 지급이자 130,712,867원을 손금불산입하였으며, 청구법인의 정보통신 (VAN)사업부문을 OOO에 양도하면서 영업권 4,081,632,653원을 누락한 것으로 보아 이를 익금산입하여 이에 대한 91～94사업년도분 법인세 등을 아래와 같이 96.1.16일 청구법인에게 결정고지하였다. 사업년도 구 분 91사업년도 92사업년도 93사업년도 94사업년도 합계 적 출 금 액 인정이자 21,654,087 112,287,806 199,917,437 144,504,668 478,363,998 지급이자부인 130,712,867 130,712,867 손금부인 (OOO) 319,355,150 319,355,150 손금부인 (OOO) 233,275,246 233,275,246 영업권 계상 4,081,632,653 4,081,632,653 합계 21,654,087 112,287,806 4,281,550,090 827,847,931 5,243,339,914 세 액 법인세 5,159,880 25,255,690 1,561,659,150 709,784,420 2,301,859,140 농어촌특별세 26,557,290 26,557,290 청구법인은 이에 불복하여 96.3.11 심사청구를 제기하여 처분청은 심사청구 결정에 따라 영업권누락가액을 2,081,653원으로 감액하여 93사업년도 법인세를 635,227,150원으로 경정 결정하였다.
(2) 부가가치세 관련 처분청은 청구법인의 정보통신사업부문을 OOO에 5,837,962,956원에 양도하고 94.3.11 발행한 세금계산서를 지연발행한 것으로 보아 가산세를 부과하고, 청구외 OOOO제철 경영정보센타빌딩 전산자동화시스템 (이하 “빌딩자동화 시스템”라 한다)구축 용역의 제공에 대한 대가 137,774,336원을 부가가치세가 과세되는 용역으로 보아 부가가치세 93년2기분 11,044,650원, 94년1기분 117,629,030원, 94년2기분 715,000원, 95년1기분 4,854,530원, 95년2기분 553,800원 합계 5건 134,797,010원을 96.1.16 청구법인에게 결정고지 하였다. 청구법인은 이에 불복하여 96.3.11 심사청구를 거쳐 96.6.22 심판청구를 제기하였다.
2. 청구주장 및 국세청장 의견
(1) 청구법인은 OOO이동통신 설립관련 비용을 사업의 확장 및 다각화를 위하여 91.3월 이동전화사업진출을 위한 사업계획을 수립하여 업무를 수행하는 중에 지출한 것으로 이는 신규사업추진을 위한 경영활동의 일환인데도 이를 업무와 관련없는 가지급금으로 보는 것은 부당하고 94.4월 제2이동통신사업자로 청구법인은 제외되고 OO제철만이 선정됨에 따라 양사간 합의에 따라 청구법인이 지출한 총비용 2,223,560,502원 중 1,904,205,352원은 회수받고 나머지 회수받지 못한 319,355,150원은 비용으로 계상하였는 바, 지출비용중 회수받지 못한 금액은 양사간에 협약에 의하여 법인설립을 위한 직접경비로 볼 수 없는 비용으로서 청구법인이 사업추진을 하지 아니하였더라도 통상 발생되는 고정비용성관리비임에도 이를 손금부인한 처분은 부당하다. 또한 청구법인은 OOOO사와 합작으로 통신사업을 영위할 목적으로 양사간 합의에 따라 통신사업추진반을 구성하고 동 추진반의 업무추진을 위하여 지출한 금액을 업무무관 대여금으로 보아 가지급금 인정이자를 계산함은 부당하고 위 지출 비용중 회수받지 못한 비용은 OOO설립을 위한 필수적이고 직접적인 경비로 보기 어려운 청구법인의 통신사업부문 종사직원들이 본연의 업무를 수행하면서 간접적으로 지원한 지원부서의 발생경비를 OOO설립비용으로 구분 경리한 것에 불과함에도 이를 손금부인한 처분은 부당하다.
(2) 청구법인의 부가통신사업부문의 자산일체를 특수관계자인 OOO에 5,837,962,956원에 양도하면서 그 양도가액의 적정성을 기하기 위하여 외국투자가가 지정하는 국내의 세동회계법인의 검증을 받아 양도가액을 확정하였으므로 정상가액으로 거래되어 부당행위계산부인대상이 되지 않고 합작법인인 OOO 설립시 청구법인과 OOOO사간 지분비율을 51대49로 유지하면서 OOOO사만 20억원을 추가 납입하였는 바 이는 OOO의 주식발행 초과금으로 OOO에 귀속되는 자본거래이고 OOOO사만이 추가 납입한 것은 합작투자계약에 따라 외국투자가가 우리나라 정보통신 시장에 위험부담없이 진입할 수 있는 점과 내국투자가가 체재국에서의 영업활동에 있어서 제반 효율성에 대한 외국투자가의 지위에서 내국투자가에 대한 보상적 성격을 지닌 것이며 한편으로는 외국투자가와 합작과정에 있어서 외화를 보다 많이 받아 내려는 내국투자가의 공통적인 전략일 뿐 영업권적 성격은 전혀 없을 뿐만 아니라 주식발행초과금은 합작투자계약 및 당시 재무부장관의 투자인가사항을 성실히 이행한 것에 불과하고 더욱이 청구법인의 정보통신사업부문은 계속하여 영업손실이 발생하여 영업권이 발생할 수도 없어 이를 영업권으로 보는 것은 부당하다. 설령 영업권으로 본다 하더라도 첫째, 청구법인이 OOO에 양도한 통신사업부분중 부가통신사업 부문의 사업실적이 90-93사업년도 순이익이 발생하지 아니하여 상속세법규정에 의하여 평가하면 영(0)이다. 둘째, 영업권은 기업회계기준이나 법인세법기본통칙(2-15-38-21)및 회계학 등에서 유상으로 취득하는 것을 정설로 하고 있다. 즉 자기창설적인 영업권은 인정하지 않고 있는 바, 이와 같은 영업권의 성격을 미루어 보면 OOOO사가 OOO의 주식 인수시에 추가 납입한 프리미업 20억원은 OOO에 귀속되는 것이며 OOO의 재산은 독립된 법인으로서 OOO이 직접 소유하는 것이므로 OOO의 자본잉여금 20억원을 포함한 자본총액 140억원중 51%에 해당하는 금액이 7,140백만원이나 청구법인이 납입한 금액이 6,120백만원이므로 청구법인은 1,020백만원 상당을 상대적으로 저가로 취득하였는 바 이 건 사업양도의 거래가 OOO과 이루어 진 것이므로 청구법인이 OOO로부터 주식을 저가로 취득한 1,020백만원을 사업부문의 양도에 따른 영업권가액으로 보아야 한다(국심 93서 2590, 94.1.20 및 서울고법 4027호 95.11.17도 같은 뜻임) (부가가치세 관련)
(3) 청구법인은 OOOO사와 93.12월 OOO을 설립하면서 청구법인의 정보통신사업부분의 자산 일체를 93.12.31을 기준으로 영업양수도가액을 OOOO사가 지정하는 국내의 회계법인의 검증을 받아 OOO주식회사에 양도하기로 협약함에 따라 OOOO사는 세동회계법인을 지정하여 자산 및 가액을 검증하도록 하여 세동회계법인은 94.2.16 유동자산, 토지와 기타자산, 고정자산, 이연자산 등 자산명세별로 자산가액을 청구법인에 통보하였고, 청구법인과 OOOO사는 세동회계법인의 검증내용대로 자산종류 및 가액으로 양도양수하기로 확정하여 94.3.11 계약한 것으로 공급가액이 확정되지 않은 상태에서 94.1.5 양도자산 중 일부인 공·기구 및 비품만을 인도하였으므로 이 거래는 이른 바 조건부 거래로서 94.1.5 거래가 확정되었다고 볼 수 없고 그 공급시기는 94.3.11 계약이 확정된 때라 함이 타당하다.
(4) 청구법인이 제공한 빌딩자동화 시스템 구축을 위한 용역은 작업지시서상 업무명칭이 인원파견용역으로 되어 있어 외견상 단순한 인원 파견용역으로 오인될 수 있으나 이는 도급자와 현업부서의 업무협의를 위하여 해당분야 기술자들이 불가피하게 이동한 것일 뿐 작업지시서상의 실제 업무수행내용이 전산시스템구축과 관련한 소프트웨어를 개발한 업무이므로 부가가치세가 면제되는 전산조직을 이용한 시스템분석 및 프로개발용역에 해당되고 처분청이 빌딩 자동화시스템 구축과 관련한 재화의 공급에 부수되는 용역으로 보았으나 소프트웨어개발업무와 개발된 업무에 따라 시스템구축에 소요되는 재화의 공급과는 명백히 구분될 뿐 아니라 소프트웨어 개발업체인 청구법인이 재화를 함께 공급하였을 뿐인데 소프트웨어 개발 업무를 전산시스템 구축과 관련한 재화의 공급에 부수되는 용역으로 보는 것은 부당하고 또한 청구법인의 빌딩자동화시스템 관련 용역은 기술용역업으로 등록한 단체가 제공한 용역으로 부가가치세가 면제되며, 용역의 일부를 하도급 준 것은 사실이나 전산시스템의 구축은 수많은 부분이 결합되어 하나의 시스템을 완성하는 것이므로 이를 프로그램개발을 외부업체로부터 공급받아 추가적인 개발이나 변경없이 그대로 납품한 것이라고 보는 것은 부당하다.
(1) 청구법인은 OO제철과 공동으로 OOO이동통신을 설립하기 위하여 비용을 지출하였으나 OO제철만이 이동통신사업자로 선정되고 청구법인은 지분불참이 확정됨에 따라 그 동안 지출된 경비를 OO제철로부터 변제받기로 수정협약을 체결하였고, 일반적으로 어떤 업무를 공동추진하다가 어느 일방에게로 청산된 경우 그 동안 지출된 경비에 얼마간의 보상이 따르는 것이 사회의 일반적인 통념인데도 불구하고 그 동안의 물적, 시간적인 손실에 대한 보상은 차치하고 라도 최소한의 금융비용은 보상받았어야 함에도 지출경비조차 완전보상받지 못하였음은 청구법인과 OO제철간에는 특수관계가 성립되어 있음에 연유한다고 할 것이며, OOO이동통신 설립추진을 위한 기본협약의 내용을 보면 이동통신사업 설립추진을 위한 제반업무는 OO제철이 수행하고 청구법인은 전문인력파견 및 제반업무의 원활을 위한 지원업무를 하도록 협약되어 있는 점을 보더라도 이는 청구법인의 주된 수익사업으로 볼 수 없는 자금의 대여액이라고 판단된다. 그리고 호주의 OOOO사와 합작출자하여 OOO설립을 위하여 지출한 비용에 대하여도 상기 사항과 별반 차이가 없다. 또한 청구법인이 관계회사설립을 위하여 지출한 비용을 돌려받지 못한 금액을 경비처리한 것을 그 성격이 관계회사의 비용을 대신 지급한 것과 효과가 동일하며, 이는 특수관계법인에 대한 채권을 포기한 것으로서 청구법인은 소득금액을 과소계상하는 결과를 초래하였으므로 이는 특수관계법인간 거래를 통하여 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것이어서 처분청이 이를 손금불산입한 처분은 달리 잘못이 없다고 하겠다.
(2) 처분청은 청구법인이 정보통신사업부문을 특수관계법인인 OOO에 양도한 대가로 OOO의 상대 출자자인 OOOO사가 49%의 지분을 가지고 있으면서도 20억원을 추가투자하였으므로 사업양도에 따른 영업권적 대가를 4,081,632,653원(2,000,000,000÷49%)으로 평가하여 이를 익금산입하였다. 살피건대 청구법인과 호주의 OOOO사가 OOO을 설립하고 청구법인의 정보통신사업부문을 자산평가 없이 회계법인의 검증을 거친 장부가액대로 OOO에 양도하는 조건으로 지분의 변동없이 호주의 OOOO사가 20억원을 추가 투자하였으므로 청구법인의 정보통신사업부문 양도에 따른 영업권적인 대가를 인정한 것이라 할 것이며, 그 영업권의 가치를 산정함에 있어 처분청은 49% 출자법인이 20억원을 인정하였으므로 전체 영업권 가치를 4,081,632,653원(2,000,000,000÷49%)으로 계산하였으나, 호주의 OOOO사가 20억원(49%지분)을 추가 투자하는 대신 청구법인은 추가투자를 하지 아니하고 청구법인의 정보통신사업부문을 장부가액으로 양도하였으므로 청구법인이 추가투자하지 아니한 지분율(51%) 상당금액인 2,081,632,653원을 영업권가액으로 계산하여야 할 것으로 판단된다. (부가가치세 관련)
(3) 청구법인의 정보통신사업부문을 OOO에 장부가격을 기준으로 93.12.31일 24시를 기하여 양수도 한다고 계약하고 인수후인 94.1.1일부터 인수법인에서 수익을 계상한 것으로 볼 때, 93.12.31일에 재화를 인도 내지 이용자를 변경한 것으로 보아야 하므로 이때가 공급시기가 되는 것이며 따라서 대금을 청산한 날에 세금계산서를 교부한 것은 공급시기가 사실과 다른 세금계산서로 판단된다.
(4) 청구법인이 OO제철 건물의 빌딩자동화시스템 컨설팅용역을 위한 인원파견 및 전파장애조사용역은 건물 전산화와 관련하여 전산기기 납품 등에 부수되는 공급임이 확인서와 빌딩자동화시스템 프로젝트추진현황에 의하여 입증되고 있고, 용역의 공급형태가 청구법인의 직원을 파견하여 이루어진 것으로서 부가가치세법에 의한 전자계산조직을 이용한 시스템분석 및 프로그램개발용역이 아닐 뿐만 아니라 이와 비슷한 용역에 대하여 청구법인이 이미 부가가치세 과세사업으로 신고한 사실이 있는 바, 이 건 과세사업으로 본 처분은 정당하다고 하겠다.
3. 심리 및 판단
(1) 쟁점 신규사업의 추진을 위한 관계회사 설립을 위하여 지출한 금액이 인정이자계산 및 지급이자 손금불산입 대상인 업무와 관련없는 가지급금 인지의 여부와 이중 미회수한 금액을 손금불산입한 처분의 당부를 가리는데 있다.
(2) 관련법령 법인세법 제18조의3 제1항에서 “다음 각호의 1에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인에 대하여는 각 사업년도에 지급한 차입금의 이자중 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액은 각 사업년도의 소득금액계산상 이를 손금에 산입하지 아니한다”라고 규정하고 제3호에서 “제20조의 규정에 의한 특수관계 있는 자에게 업무와 관련없이 지급한 가지급금 등으로서 대통령령이 정하는 것”이라고 규정하고 같은 법 시행령 제43조의2 제2항에서 당해법인의 업무와 관련없이 지급한 가지급금의 범위를 규정하면서 제2호에서 “법 제18조의3 제1항 제3호에서 『업무와 관련없이 지급한 가지급금 등』은 명칭여하에 불구하고 당해 법인의 업무와 관련없거나 수익사업으로 볼 수 없는 자금의 대여액”이라고 열거하고 있고 법인세법 제20조에서 “정부는 대통령령이 정하는 바에 의하여 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계있는 자와의 거래에 있어서 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 불구하고 그 법인의 각 사업년도의 소득금액을 계산할 수 있다”고 규정하고 같은 법 시행령 제47조 제1항에서 “출자자 등에게 무상 또는 재무부령이 정하는 당좌대월이자율보다 낮은 이율로 금전을 대여한 경우에는 당좌대월이자율에 의하여 계산한 이자상당액 또는 이자상당액과의 차액을 익금에 산입한다”고 규정하고 있다. 또한 법인세법 제9조 제3항에 “손금이라 함은 자본 또는 지분의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액”이라고 규정하고 있다.
(3) 사실관계 및 판단 이 건 사실관계를 보면 청구법인은 정보처리 및 컴퓨터운용업 등을 영위하는 사업자로 이동전화사업진출을 위하여 91.3월 사내에 통신사업기획반을 구성하여 사업을 추진하다가 92.12월 청구법인과 특수관계자인 OO제철과 협약하여 공동으로 추진하였으나 94.4월 제2이동통신 사업자로 청구법인은 제외되고 OO제철만이 선정됨에 따라 양사는 지출한 비용부담에 대하여 청구법인이 91.3월부터 94.4월까지 지출한 2,223,560,502원 중 1,904,205,352원을 OO제철이 청구법인에게 지급하기로 합의하여 청구법인은 회수하지 못한 나머지 319,355,150원을 94.1.1-94.12.31 사업년도 손금으로 계상하였고, 청구법인은 93.4.23 OOOO사와 국내에 정보통신사업을 영위할 합작법인을 설립하기로 양해각서를 체결하여 사업을 추진하고 93.10.26 양사간 정식계약을 한 후 93.11.30 외자도입법에 의거 재무부로부터 외국인 투자인가를 받아 93.12.27 OOO을 설립하였으며 청구법인은 OOO 설립시까지 사업추진을 위하여 293,275,246원을 지출하였으나 94.11.21 OOO로부터 60,000,000원은 회수받고 나머지 233,275,246원은 회수하지 못하고 94.1.1-94.12.31 사업년도 손금으로 계상하였다. 처분청은 청구법인이 이동전화사업 및 OOO 설립과 관련하여 지출한 2,516,835,748원(이하 “쟁점사업비”라 한다)을 특수관계 있는 자에게 업무와 관련없이 지급한 가지급금으로 보아 각 사업년도 소득금액 계산시 이에 대한 인정이자 상당액을 익금산입 하고, 지급이자를 손금불산입하고 청구법인이 회수하지 못한 552,630,396원을 손금불산입하여 법인세를 결정 고지하였고, 청구법인은 이에 대하여 쟁점사업비는 청구법인의 사업의 확장 및 다각화를 위하여 사업계획을 수립하고 추진하면서 지출한 것으로 이를 업무와 관련없이 지출한 가지급금으로 보는 것은 부당하다고 주장하고 있어 이에 대해 살펴본다. 살피건대 전시 관련법령의 가지급금에 대한 인정이자 계산 및 지급이자의 손금불산입 규정은 “업무와 관련없이 지급한 경우”에 적용할 수 있을 것이고 기업이 기존에 영위하고 있는 사업영역을 확장하기 위하여는 직접 참여하거나 별도의 법인을 출자 설립하여 참여할 수도 있는 것으로 어떠한 형태든지 이를 추진하기 위하여는 사업성을 검토하는 등 사업참여에 대한 사업계획을 수립시 행하게 될 것이고 그 기간에 당연히 비용을 지출하게 된다고 할 것으로 이 비용을 업무와 관련없이 지급한 가지급금이라고 할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 그러므로 이 건의 경우 청구법인이 정보처리 및 컴퓨터운용업 등을 영위하는 법인으로서 이동전화사업과 정보통신사업부분에 진출하기 위하여 사업추진 단계에서 지출한 쟁점사업비를 업무와 관련없이 지급한 가지급금 등이라고 할 수 없다고 인정되고, 결과적으로 그 사업에 참여하지 못하였다고 하여 달리 볼 이유도 없다고 하겠고, 청구법인은 신규사업의 진출을 위하여 사업추진반을 구성하여 운영하면서 쟁점사업비를 지출하였고 쟁점사업비중 당사자간 합의에 의하여 사업추진반의 직·간접적 인건비성 비용 등은 회수하였으며 미회수된 비용은 관리비성격의 경비중에서 이 사업을 추진하지 아니하였더라도 지출되었을 고정비성격의 경비로서 이는 청구법인의 경리의 일부라고 하여야 할 것이고 청구법인이 회수할 수 있는데도 청구법인의 의사에 의하여 회수를 포기한 것이라고는 할 수 없다고 인정된다. 따라서 쟁점사업비를 업무와 관련없이 지급한 가지급금 등으로 보아 이에 대한 인정이자를 익금산입 하고 지급이자를 손금불산입하고 미회수된 금액을 손금불산입한 당초 처분은 부당하다고 판단된다.
(1) 쟁점 청구법인이 OOO에 청구법인의 정보통신사업부문을 시가에 미달하게 양도하여 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 것으로 보아 영업권 상당액을 수입 누락한 것으로 과세한 처분의 당부를 가리는데 있다.
(2) 관련법령 법인세법 제20조에서 “정부는 대통령령이 정하는 바에 의하여 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계있는 자와의 거래에 있어서 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 불구하고 그 법인의 각 사업년도의 소득금액을 계산할 수 있다”고 규정하고 동 시행령 제46조 제1항 제1호에서 법인의 출자자는 특수관계있는 자로 규정하고 제2항에서 조세의부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우를 규정하면서 제4호에서 “출자자 등으로부터 자산을 시가를 초과하여 매입하거나 출자자 등에게 자산을 시가에 미달하게 양도한 때”를 열거하고 있다.
(3) 사실관계 및 판단 청구법인과 OOOO사간에 93.10.26 약정한 합작투자계약에 의하면, OOO을 설립하면서 청구법인이 51%지분으로 6,120백만원을 투자하고 OOOO사는 49%지분으로 5,880백만원을 투자하였고, 청구법인의 부가통신사업부문의 자산일체를 OOOO사가 지정하는 국내의 회계법인의 검증을 거쳐 장부가격으로 OOO에 양도하기로 하였으며, 이에 따라 청구법인이 소유하고 있던 영업권적 면과 OOO에 양도되는 소프트웨어 등 지적재산의 대가에 상응하는 20억원을 OOOO사가 추가납입하기로 하였고, 이 합작투자계약대로 93.11.30 주무부처로부터 외국인투자인가를 받아 93.12.27 OOO을 설립하고 94.1.5 청구법인의 부가통신사업부문의 자산을 인도한 후 94.2.16 그 양도가액을 5,837,962,956원으로 확정하고 양도하였다. 처분청은 OOOO사가 49%지분을 유지하면서 20억원을 추가납입한 것은 청구법인이 부가통신사업부문을 자산을 양도하면서 영업권 상당액을 저가양도한 것이라고 보아 51%지분으로 환산한 2,081,632,653원을 익금산입하여 이 건 과세하였고, 청구법인은 자산의 양도는 OOOO사가 지정한 국내의 회계법인의 검증을 거쳐 확정하였으며 OOOO사가 지정한 국내의 회계법인의 검증을 거쳐 확정하였으며 OOOO사도 이에 대하여 이의가 없으므로 정상가격이고 OOOO사가 추가로 납입한 20억원은 외국의 합작투자가가 국내시장에 위험부담 없이 진출하기 위한 보상적 성격으로 일반적으로 국내법인은 외화를 더 받아 내려는 공통적인 전략으로 청구법인의 자산을 양도한 데 대한 영업권적 성격은 전혀 없이 OOO에 귀속되는 자본거래에 불과하며, 또한 청구법인의 부가통신 사업부문은 계속하여 영업손실이 있었으므로 영업권이 발생할 수도 없음에도 이를 영업권 수입누락으로 보아 과세함은 부당하다고 주장하고 있어 이에 대해 살펴본다. 위 사실관계에서 나타난 바와 같이 청구법인과 OOOO사는 OOO을 설립하면서 지분율을 51대49로 유지하면서 청구법인의 부가통신사업부문을 회계법인의 검증을 거친 장부가액대로 OOO에 양도하고 이에 대한 청구법인이 소유하고 있던 영업권적 면과 양도되는 소프트웨어 등 지적재산의 대가에 상응하여 OOOO사만이 20억원을 추가납입하였는 바, 이는 청구법인의 부가통신사업부문의 양도에 따른 영업권적 대가를 인정하였다고 볼 수 있고, OOOO사가 49%지분을 유지하면서 추가로 20억원을 추가로 투자한데 대하여 청구법인은 추가로 투자하지 아니한 청구법인의 51%지분 상당가액 2,081,632,653원을 청구법인의 부가통신 사업부문의 양도에 따른 영업권적 대가로 보아야 할 것으로 인정되므로 이를 영업권수입누락으로 보아 익금산입하여 과세한 당초처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.
(1) 쟁점 청구법인의 정보통신사업부문 양도의 공급시기가 언제인지를 가리는데 있다.
(2) 관련법령 부가가치세법 제9조 제1항에 “재화가 공급되는 시기는 다음 각호에 규정하는 때로 한다.
1. 재화의 이동이 필요한 경우에는 재화가 인도되는 때
2. 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우에는 재화가 이용가능하게 되는때
3. 제1호와 제2호의 규정을 적용할 수 없는 경우에는 재화의 공급이 확정되는 때“라고 규정하고 같은 법 시행령 제21조 제1항 제3호에 “반환조건부판매·동의조건판매 기타 조건부 및 기한부판매의 경우에는 그 조건이 성취되거나 기한이 경과되어 판매가 확정되는 때”를 공급시기로 규정하고 있고, 같은 법 제22조 제2항에 “제16조 제1항의 규정에 의한 세금계산서를 교부하지 아니한 때 또는 교부한 분에 대한 세금계산서의 필요적 기재사항의 전부 또는 일부가 기재되지 아니하거나 사실과 다른 때에는 법인에 있어서는 그 공급가액에 대하여 100분의 2에 상당하는 금액을 납부세액에 가산하거나 환급세액에서 공제한다”고 규정하고 있다.
(3) 사실관계 및 판단 이 건 사실관계를 살펴보면 청구법인은 93.10.26 OOOO사와 국내에 합작법인을 설립하여 합작법인에게 청구법인의 정보통신사업부문의 통신기자재 등 자산을 93.12.31 기준으로 독립된 외부감사인의 검증을 거쳐 양도하기로 합의하였으며 93.12.27 합작법인인 OOO을 설립하고 외부감사인으로 세동회계법인을 지정하여 검증케 하고 94.1.5 공·기구 및 비품을 인도하였으며 세동회계법인은 94.2.16 양도자산을 유동자산, 투자와 기타자산, 고정자산, 이연자산으로 하여 그 평가액을 5,837,962,956원으로 청구법인 등에게 통보하고, 청구법인과 합작법인은 세동회계법인의 통보내용대로 양도양수하기로 94.3.11 계약을 확정하였으며청구법인은 동일자의 세금계산서를 발행교부하여 부가가치세를 신고 납부 하였다. 국세청장은 이 건 거래가 93.12.31일 24시를 기하여 양수도 한다고 계약하고 인수후인 94.1.1부터 인수법인에서 수익을 계상한 것으로 볼 때 93.12.31에 재화를 인도 내지 이용자를 변경한 것으로 보아야 하므로 이때를 공급시기로 보아야 하므로 (처분청은 94.1.1로 봄) 94.3.11 교부한 세금계산서는 사실과 다른 세금계산서라고 보았고 청구인은 공급가액이 확정되지 않는 상태에서 94.1.5양도자산중 일부인 공·기구 및 비품만을 인도한 것으로 합작합의 내용에 따라 외부감사인의 검증을 거쳐 94.3.11 공급가액을 확정하고 양도한 것이므로 공급시기를 94.3.11로 보아야 한다고 주장하는 바 이에 대하여 살펴본다. 위 사실관계에서 나타난 바와 같이 청구법인의 정보통신사업부문의 자산의 양도는 93.12.31 현재의 자산을 양도하기로 OOO의 주주인 청구법인과 OOOO사간에 OOO의 설립 전에 잠정합의 하였을 뿐 구체적인 양도대상자산이나 양도가액은 OOO 설립 후에 외부감사인의 검증을 거쳐 양도 이전하기로 하였고 94.1.5 양도자산의 대상 및 가액이 구체적으로 확정되지 않은 상태에서 일부분인 공·기구 및 비품을 OOO에 인도하였으나 외부감사인의 검증결과 양도자산은 94.1.5 인도한 공·기구 및 비품이외에도 무형고정자산, 유동자산, 투자자산, 이연자산 등으로 공급가액이 5,837,962,956원으로 평가되어 94.2.16 외부감사인이 청구법인에게 통보하여 청구법인과 OOO은 이를 그대로 확정하여 94.3.11 비로소 확정적으로 양도 양수계약을 하고 그 대금을 수수한 사실로 보아 이 때 비로소 공급이 확정되는 때로 보아야 할 것으로 처분청이 자산의 일부를 인도하고 OOO이 수익을 계상하였다고 하여 93.12.31을 공급시기로 본 당초 처분은 부당하다고 판단된다.
(1) 쟁점 청구법인이 빌딩자동화시스템 구축을 위한 재화를 공급하면서 공급한 소프트웨어개발 용역이 부가가치세 과세대상 용역에 해당하는지 여부를 가리는데 있다.
(2) 관련법령 부가가치세법 제1조 제4항에 『주된 거래인 재화의 공급에 필수적으로 부수되는 재화 또는 용역의 공급은 주된 거래인 재화의 공급에 포함되고, 주된 거래인 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화 또는 용역의 공급은 주된 거래인 용역의 공급에 포함되는 것으로 본다』고 규정하고 있고 부가가치세법 제12조 제1항에는 『다음 각호의 재화 또는 용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다』고 규정하고 제13호에 『변호사·공인회계사·세무사·관세사 기타 대통령령이 정하는 자가 직업상 제공하는 인적용역』을 규정하고 있으며, 동법 시행령 제35조에서 『법 제12조 제1항 제13호에 규정하는 인적용역은 독립된 사업(수 개의 사업을 경영하는 사업자가 과세사업에 필수적으로 부수되지 아니하는 용역을 독립적으로 공급하는 경우를 포함한다)으로 공급하는 다음 각호에 규정하는 용역으로 한다』고 규정하고 제2호에 『개인·법인 또는 법인격 없는 사단·재단·기타 단체가 독립된 자격으로 용역을 공급하고 대가를 받는 다음에 규정하는 용역』 다. 『기술사업, 건축사업, 도선사업, 설계제도사업, 측량사업 또는 이와 유사한 업을 영위하는 자가 공급하는 용역』 라. 『학술연구용역, 기술연구용역과 전자계산조직을 이용한 시스템분석 및 프로그램개발용역』라고 규정하고 있다.
(3) 사실관계 및 판단 이 건 처분청의 과세 경위를 보면 청구법인이 빌딩자동화시스템 구축을 위하여 제공한 용역이 빌딩자동화시스템과 관련하여 전산기기 등 재화 (공급가액 11,983,930,368원)를 공급하면서 이에 부수되는 용역으로 공급하였고, 부가가치세법시행령 제35조 제2호 라목에서 규정하는 법인이 독립된 자격으로 용역을 공급하고 대가를 받는 전자계산조직을 이용한 시스템분석 및 프로그램개발용역에 해당되지 않는 단순한 인원파견용역으로서 부가가치세가 면제되는 용역에 해당되지 않는다고 하여 부가가치세를 과세하였다. 청구법인은 이에 대하여 소프트웨어개발과 이에 따라 시스템구축을 하는데 소요되는 재화의 공급과는 명백히 구분 될 뿐 아니라 청구법인이 소프트웨어 개발업체로서 전산시스템구축과 관련한 소프트웨어를 개발한 업무임에도 단순한 인원파견용역으로 보아 과세함은 부당하다는 주장인 바, 이에 대하여 살펴본다. 처분청이 제시한 인원파견내역을 보면 파견인원의 배치, 기술자등급별 배치운영 등을 도급인의 판단에 따르게 되어 있고, 작업지시서의 용역조건이 도급인의 조직내에 파견되어 지정업무를 수행하는 것으로 정하여져 있고 기타 파견인원의 교체 등 인사권도 도급인이 행사하고 작업지시서의 작업내용에 시방서작성지원, 빌딩자동화시스템 작업 중 건축관련 사항 반영 및 대관청의 인허가 업무추진, 기술검토 및 진행관리총괄 등이 포함되어 있는 점 등으로 볼 때 이 건 관련 용역은 청구법인이 단순히 인원을 파견하여 빌딩자동화시스템 구축과 관련한 재화의 공급에 부수되는 업무를 지원한 것이지 부가가치세법시행령 제35조 제2호 라목의 법인이 독립된 자격으로 제공한 전자계산조직을 이용한 시스템분석 및 프로그램개발용역이라고 보기는 어렵다고 인정된다. 또한 청구법인은 기술사를 보유하고 기술용역으로 등록하였으므로 청구법인이 제공한 용역은 기술용역업으로 등록한 자가 제공하는 용역으로 부가가치세가 면제된다고 주장하나, 부가가치세법 제35조 제2호 다목에 규정한 기술사업을 영위하는 자가 공급하는 용역은 기술사업을 영위하는 자가 제공하는 기술용역에 한하여 부가가치세가 면제되는 것으로 앞에서 본 바와 같이 청구법인의 이 건 관련 용역은 청구법인이 단순히 인원을 파견하여 빌딩자동화시스템 구축을 위한 재화공급과 관련된 영역을 제공한 것으로 독립된 기술용역을 제공한 것으로 인정하기 어렵다고 판단된다.