부동산의 양도를 단기양도로 보아 실지거래가액에 의하여 양도소득세를 과세한 처분의 당부(기각)

[참조결정] 국심1996서2216

[주 문] 심판청구를 기각합니다.

[이 유]

1. 처분 개요 청구인은 ‘92.4.18 서울특별시 강남구 OO동 OOOOOO OOOO OO OO 대지권 89.25㎡, 건물 82.44㎡(이하 “쟁점부동산”이라 한다)를 청구외 OOOOO 직장주택조합에 양도하고, 쟁점부동산의 양도차익을 취득 및 양도당시의 실지거래가액(취득가액 87,000,000원, 양도가액 95,000,000원)에 의하여 산정하여 ‘92.5.29 자산양도차익 예정신고를 하였다. 처분청은, 청구인이 쟁점부동산을 취득한 후 1년 이내에 양도하였으며, 취득당시 실지거래가액이 85,000,000원으로, 양도당시 실지거래가액이 292,540,000원(양도가액 290,000,000원, 양도소득세 대납액 2,540,000원)으로 확인된다는 사유로 위 취득 및 양도가액에 의하여 양도차익을 산정한 다음, ‘96.1.16 청구인에게 ’92년 귀속분 양도소득세 144,998,060원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 ‘96.3.14 심사청구를 거쳐 ‘96.6.21 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구주장

(1) 처분청은 쟁점부동산의 취득시기를 소유권이전등기일인 ‘91.12.30로 판단하고 청구인이 쟁점부동산을 단기양도하였다 하여 실지거래가액에 의하여 양도소득세를 과세하였으나, 청구인은 ’88.7.7 쟁점부동산을 35,000,000원에 취득하기로 하는 매매예약계약을 체결하면서 계약금으로 33,000,000원을 지급하고 매매완결일인 ‘88.8.7 잔금 2,000,000원을 지급하고자 하였지만 매도인인 청구외 OOO이 이유없이 잔금수령을 거부하므로 ‘90.6.20 서울민사지방법원에 그 금원을 공탁하였는바, 매도인의 계약조건 불이행으로 매수인이 잔금을 공탁한 쟁점부동산의 취득시기는 잔금공탁일인 ‘90.6.20로 보아야 하고, 따라서 쟁점부동산의 양도는 보유기간이 1년 이상이므로 단기양도에 해당되지 아니하는 바, 쟁점부동산의 양도가 단기양도에 해당되지 아니하고, 또한 청구인이 자산양도차익 예정신고시 제출한 증빙서류에 의하여는 양도당시 실지거래가액이 확인되지 아니하므로 쟁점부동산의 양도소득세는 기준시가에 의하여 과세해야 하며,

(2) 설사 쟁점부동산의 양도소득세를 실지거래가액에 의하여 과세해야 한다 하더라도 이 건 과세의 근거규정인 구 소득세법 제23조 제4항 제1호의 단서규정을 실지거래가액에 의하여 산정한 양도소득세가 그 본문의 기준시가에 의하여 산정한 세액을 초과하는 경우까지를 포함하여 대통령령에 위임한 것으로 해석한다면 그 한도내에서 헌법에 규정된 포괄위임금지의 원칙에 위배된다는 헌법재판소의 판결이 있었으므로, 이 건 고지세액중 기준시가에 의하여 산출한 세액을 초과하는 양도소득세 부과처분은 부당하다.

• 나. 국세청장 의견 청구인이 양도소득세 예정신고시 처분청에 제출한 취득당시의 매매계약서에는 쟁점부동산의 매매가액은 87,000,000원으로, 계약체결일은 ‘91.12.29이라고 되어 있으며, 가등기설정금액 35,000,000원을 제외한 잔금 52,000,000원을 동일자에 지급하기로 되어있을 뿐만 아니라, 등기부등본상에는 ‘88.7.7 매매를 원인으로 ’91.12.30 소유권이전등기가 경료되었음이 확인되고 있고, 서울지방국세청의 자금추적조사내용에 의하면 청구인이 쟁점부동산을 양도하고 ‘92.4.25 당초 매도인인 청구외 OOO의 처 OOO에게 50,000,000원을 지급하였음이 확인되고 있는 바, 쟁점부동산은 잔금이 지급되기 전에 소유권이전등기가 경료되었으므로 그 취득시기는 등기접수일로 보는 것이 타당하다고 보여진다. 또한, 청구인은 쟁점부동산을 양도한 후 취득 및 양도당시의 실지거래가액(취득가액 87,000,000원, 양도가액 95,000,000원)에 의하여 자산양도차익예정신고를 하였고, 서울지방국세청의 조사기록에 의하면 쟁점부동산의 양도가액은 매매가액 290,000,000원에 매수인이 매매계약조건에 따라 부담한 양도소득세 2,540,000원을 합한 292,540,000원으로 확인되고, 취득가액은 85,000,000원으로 확인되는 바, 청구인이 신고시 제출한 취득 및 양도당시의 매매계약서는 허위임이 판명되었음을 알 수 있다. 따라서 처분청은 청구인이 신고한 실지거래가액을 부인하고 조사확인된 실지거래가액에 의하여 이 건 양도소득세를 과세하였음이 과세서류에 의거 확인되고 있다. 한편, 청구인은 쟁점부동산의 양도가 단기양도가 아니므로 쟁점부동산에 대한 양도소득세는 기준시가에 의해 결정하여야 한다고 주장하나, 청구인이 예정신고시 제출한 취득 및 양도당시의 매매계약서가 사실과 다르게 작성된 허위의 계약서이며, 쟁점부동산의 취득 및 양도당시의 실지거래가액이 85,000,000원과 292,540,000원인 사실에는 다툼이 없는 바, 처분청이 쟁점부동산의 양도를 단기양도로 보아 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호의 규정에 의거 실지거래가액으로 과세한 것이 아니고 양도자가 예정신고시 실지거래가액으로 신고한 경우에는 실지거래가액으로 결정하도록 규정한 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제3호의 규정에 의거 실지거래가액으로 결정한 것이므로, 실지거래가액에 의하여 자산양도차익 예정신고를 한 청구인에 대하여 신고한 허위의 실지거래가액을 부인하고 확인된 실지거래가액으로 양도소득세를 과세한 당초처분에는 달리 잘못이 없다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 이 건 심판청구의 다툼은

(1) 쟁점부동산의 취득시기를 소유권이전등기일인 ‘91.12.30로 보고, 쟁점부동산의 양도를 단기양도로 보아 실지거래가액에 의하여 양도소득세를 과세한 처분의 당부와

(2) 구 소득세법 제23조 제4항 제1호 단서규정에 근거하여 양도소득세를 실지거래가액으로 과세하는 것이 헌법에 위배되는지 여부를 가리는데 있다.

• 나. 관련법령

(1) 구 소득세법 제23조(‘94.12.22 전면개정되기 전의 것) 제4항 제1호, 같은법 제45조(‘94.12.22 전면개정되기 전의 것) 제1항 제1호 가목에서 토지·건물의 양도로 인하여 발생하는 양도차익을 산정함에 있어서 취득 및 양도가액은 당해 자산의 취득 및 양도당시의 기준시가에 의하되, 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하도록 규정하고 있으며, 같은법시행령 제170조(‘94.12.31 전면 개정되기 전의 것) 제4항에서 『법 제23조 제4항 제1호 단서 및 법 제45조 제1항 제1호 가목 단서에서 “대통령령이 정하는 경우”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다』라고 규정하면 서, 그 제2호 다목에서 『부동산을 취득한 후 1년 이내에 양도한 경우로서 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액이 확인되는 경우』라고 규정하고 있다.

(2) 같은법 제27조에서 『자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다』라고 규정하고, 같은법시행령 제53조 제1항에서는 자산의 취득시기 및 양도시기는 당해자산의 대금을 청산한 날로 하는 것을 원칙으로 하되 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 한 경우에는 등기부에 기재된 등기접수일로 하도록 규정하고 있다.

• 다. 쟁점①에 대하여

(1) 쟁점부동산의 등기부등본 및 이 건 과세기록에 의하면, 청구인은 쟁점부동산을 ‘91.12.30 청구인 명의로 소유권이전등기 하였다가 ‘92.4.18 청구외 OOOOO직장주택조합에 양도하고, ‘92.5.29 쟁점부동산의 양도차익을 실지거래가액으로 산정하여 자산양도차익 예정신고를 하면서 취득가액을 87,000,000원으로, 양도가액을 95,000,000원으로 신고하였음이 확인되고, 처분청은 쟁점부동산이 취득후 1년 이내에 양도되었으며, 쟁점부동산의 취득 및 양도당시 실지거래가액이 85,000,000원과 292,540,000원으로 확인된다는 사유로 위 취득가액과 양도가액에 의하여 이 건 양도소득세를 과세하였음이 확인된다.

(2) 한편, 청구인은 ‘88.7.7 쟁점부동산을 35,000,000원에 취득하기로 하는 매매예약계약을 체결하면서 계약금으로 33,000,000원을 지급하고 나머지 잔금 2,000,000원은 매매완결일인 ’88.8.7 지급하기로 하였으나 매도인이 이유없이 잔금수령을 거부하여 ‘90.6.20 서울민사지방법원에 위 금원을 공탁하였는바, 쟁점부동산의 취득시기는 잔금공탁일인 ’90.6.20로 보아야 하므로 쟁점부동산의 양도는 단기양도에 해당되지 아니하고, 또한 청구인이 자산양도차익 예정신고시 제출한 증빙서류에 의하여 양도당시 실지거래가액이 확인되지도 아니하므로, 쟁점부동산의 양도소득세는 기준시가에 의하여 과세하여야 한다고 주장하고 있다.

(3) 그런데, 청구인이 쟁점부동산에 관하여 ‘88.7.7 매매예약을 원인으로 ‘88.7.8 소유권이전청구권 가등기를 한 사실은 쟁점부동산의 등기부등본등 관계기록에 의하여 확인되지만, 청구인은 ‘91.12.29 쟁점부동산의 매매대금으로 가등기 설정금액 35,000,000원을 제외한 52,000,000원을 추가로 지급하기로 매도인인 청구외 OOO과 매매계약을 체결하였으며, 청구외 OOOOO직장주택조합으로부터 받은 쟁점부동산의 매매대금중 50,000,000원을 ‘92.4.25 당초 매도인인 청구외 OOO에게 지급하였음이 청구인이 자산양도차익 예정신고시 처분청에 제출한 취득시 매매계약서, 서울지방국세청의 금융추적조사내용 등에 의하여 확인되고, 또한 청구인이 조사과정에서 ‘88.7.7 청구외 OOO에게 33,000,000원을 빌려주고 쟁점부동산을 가등기했다고 진술하였음이 처분청이 제출한 청구인의 확인서(‘95.10.19 작성)에 의하여 확인되고 있는 바, 위 사실관계를 종합하여 볼 때 청구인이 ‘92.4.25 청구외 OOO에게 추가로 지급한 50,000,000원은 쟁점부동산에 대한 매매대금으로 인정되고, 따라서 쟁점부동산의 대금청산일은 ‘92.4.25로 판단된다. 그렇다면, 매매대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 한 쟁점부동산의 취득시기는 소유권이전등기일인 ‘91.12.30로 보아야 하고, 쟁점부동산의 양도는 취득후 1년 이내에 양도한 단기양도로 보아야 할 것인 바, 처분청이 취득 및 양도당시의 실지거래가액이 확인되는 쟁점부동산에 대한 양도소득세를 구 소득세법 제170조 제4항 제2호 다목의 규정에 따라 실지거래가액에 의하여 과세한 당초 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

• 라. 쟁점②에 대하여 헌법재판소에서는 구 소득세법 제23조 제4항 단서 및 제45조 제1항 제1호 단서(‘82.12.31 법률 제3576호로 개정된 후 ‘90.12.31 법률 제4281호로 개정되기 전의 것)의 위임조항은 납세의무자가 기준시가에 의한 양도차익의 산정으로 말미암아 실가에 의한 경우보다 불이익을 받지 않도록 보완하기 위한 규정으로서 결국 실가에 의한 세액이 기준시가에 의한 세액을 초과하지 않는 범위내에서 실가에 의하여 양도차익을 산정할 경우를 대통령령으로 정하도록 위임한 취지로 보아야 한다는 이유로 한정위헌결정(95헌바 13, 1995.11.30 선고)을 한 바 있다. 그런데, 양도시기가 ‘92년인 쟁점부동산의 양도차익에 대한 양도소득세는 ‘90.12.31 개정된 구 소득세법 제23조 제4항 제1호 및 제45조 제1항 가목과 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 다목의 규정을 적용하여 과세한 것이므로 헌법재판소의 위 한정위헌 결정과는 직접적인 관련이 없는 것으로 판단된다. 또한, 현재까지 ‘90.12.31 개정된 위 조항이 헌법재판소에 의하여 위헌결정이 내려진 바도 없으며 법률의 위헌결정권은 헌법재판소에 있으므로 당심판소에서 법률의 위헌여부를 심리하여 그 적용을 배제할 수도 없다 할 것이다. 그러므로 구 소득세법 제23조 제4항 제1호 단서규정이 위헌이라는 청구주장은 이를 받아들일 수 없다고 판단된다(96서2216, ‘96.11.12 같은 뜻임).
• 마. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 모두 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.