[참조결정] 국심1995서2730
[주 문]
1. 성북세무서장이 95.12.15 청구법인에게 결정고지한 94년도 갑종근로소득세(원천징수불이행분) 8,788,060원은 이를 취소하 고
2. 나머지 청구는 기각한다.
[이 유]
1. 원처분 개요 청구법인은 서울특별시 성북구 OO동 OO OOOOO에 소재한 주택건설촉진법에 의한 주택건설업을 하던 법인이다. 처분청은 청구법인이 경북 김천시 대덕면 OO리 O OO OO석재(주)공장 신축공사(이하 “쟁점공사”라 함)를 도급금액 320,000,000원에 도급받아 실질적으로 수행하였음에도, 청구외 (주)OO종합건설이 공사를 한 것처럼 계약서를 작성하여 쟁점공사의 수입금액을 누락시켰다 하여 95.10.1 청구법인에게 94.1.1-12 사업년도 법인세 8,914,030원 및 94/2기 부가가치세 41,600,000원을 결정고지하였고, 법인세 과세표준 결정내용통지시 대표자에 대한 상여처분 소득 38,094,180원에 대한 소득금액 변동통지를 하였다.(이에 대한 갑종근로소득세 8,788,060원을 95.12.15 결정하였음) 청구인은 이에 불복하여 95.11.23 심사청구를 거쳐 96.3.4 심판청구를 하였다.
2. 청구주장 및 국세청장 의견
- 가. 청구주장 쟁점공사는 청구외 (주)OO종합건설이 시공·건축하였음이 건축물관리대장, OO석재(주)에 교부된 세금계산서 등에 의하여 확인되고 (주)OO종합건설의 이사인 OOO이 청구법인의 대표이사를 겸인하고 있는 관계로 청구법인의 명의를 임의로 사용하여 미회수 대금청구를 한 것 뿐이며, 청구법인의 장부상에 쟁점공사 신축과 관련된 기록이 전혀 없으므로 쟁점공사 수입금액을 청구 법인에게 귀속시켜 법인세 등을 과세한 처분은 부당하다.
- 나. 국세청장 의견 처분청이 심리자료로 제출한 소장(청구법인이 94.12.23 제기한 소장임)을 보면 청구법인(원고)은 94.4.25 OO석재주식회사(피고)와의 사이에 금륭군 대덕면 OO리 OOOOO, OOO에 공장, 사무실, 식당, 기숙사 등을 공사금액 3억 2천만원에 신축하기로 하고 94.8.31경 완성하여 피고에게 인도하였는데 공사비중 금 188,340,000원을 아직까지 지급하지 아니하여 소송에 이른 것으로 되어 있고, 결국 청구법인은 대구지방법원 김천지원의 결정(94카합330, 94.11.1)에 따라 위 OO석재(주)의 공장토지와 건축물을 가압류한 사실이 확인되고 있는 바, 청구법인은 (주)OO종합건설이 공사비로 발행한 세금계산서 사본과 동 법인이 공사시공자로 기재된 건축물관리대장 사본을 제출하고 있으나 실질사업자가 아닌 형식상 명의자로 세금계산서를 발행할 가능성을 배제할 수 없고, 건축관련서류 등에도 명의자로 기재 신고되고 있는 것이 현실인 점을 감안 할 때, 그와같은 서류는 실지사업자를 입증할 수 있는 증빙으로서 증거력이 미흡하다 할 것이므로, 달리 객관적인 증빙으로 이를 반증하지 못하는 한 쟁점공사의 실지사업자는 청구법인으로 볼 수 밖에 없다고 판단되므로 당초 처분은 정당하다.
3. 심리 및 판단
- 가. 쟁점공사의 실지시공자를 청구법인으로 본 처분이 정당한지의 여부
1. 관련법령 국세기본법 제14조 [실질과세] 제1항에서 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다라고 규정하고 있고, 법인세법 제3조 [실질과세] 제1항에 자산 또는 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 실질상 귀속되는 법인이 다른 경우에는 그것이 실질상 귀속되는 법인에게 이 법을 적용하여 법인세를 과세한다라고 규정하고 있다.
2. 사실 및 판단
- 가) 청구법인은 청구외 (주)OO종합건설이 쟁점공사와 관련한 도급공사를 400,000,000원에 수행하였다고 주장하면서 도급계약서와 세금계산서를 제시하고 있을 뿐 이와 관련된 객관적인 입증자료의 제시는 없다.
- 나) 처분청의 심리자료에 의하면, 탈세제보에 의하여 당초 조사를 실시하였는 바, 쟁점공사는 청구법인이 94.4.25경 공사금액 320,000천원에 계약을 체결하고 94.8.31경 공사를 완료하였으나, 건물주 OO석재주식회사가 OOOO진흥공사로부터 시설자금융자를 받도록 하기 위하여 청구외 (주)OO종합건설이 허위로 공사도급계약서를 작성하고 세금계산서를 발행토록하여 이를 근거로 OO석재주식회사가 부가가치세를 환급받아 청구법인에게 지급하고, OOOO진흥공사로부터 425,000천원을 융자받도록 하였다는 내용이다.
- 다) 청구법인이 94.12.23 OO석재주식회사를 상대로 제기한 공사대금청구의 소장 내용에 의하면 쟁점공사를 청구법인이 공사금액 320,000,000원에 신축하기로 계약하고 94.8.31 완공하였으나 188,340,000원을 지급하지 않고 있다고 되어 있고, 위 소송에 의하여 쟁점공사시 신축된 건물 등 부OO을 가압류 결정을 받았으며, 위 부OO은 95.3.13 청구법인 명의로 소유권이전등기(원인: 95.3.10 매매)된 사실이 등기부등본 등에 의하여 확인된다.
- 라) 위 부OO의 근저당권 설정사항에 의하면 94.9.14 OOOO진흥공사가 채무자를 OO석재주식회사로, 채권최고액을 5억6백2십만원으로 한 근저당권을 설정한 사실이 확인된다.
- 마) 위 사실관계 등을 종합할 때, 청구외 (주)OO종합건설은 실제로 공사를 수행한 자가 아닌 형식상 명의자로 보는 것이 타당하고, 공사대금 청구의 소장내용 등으로 미루어 보아 청구법인이 실지로 쟁점공사를 수행하였다고 판단되므로 법인세 및 부가가치세의 과세 처분은 달리 잘못이 없다 할 것이다.
- 나. 대표자 상여처분하여 갑종근로소득세를 과세한 처분이 정당한지 여부
1. 관련법령
- 가) 구법인세법(1980.12.31. 법률 제3270호로 개정된 것으로 1994.12.22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항에서 제26조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 신고하거나 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 대통령령이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있고,
- 나) 구법인세법시행령 제94조의 2 제1항에서 법인세의 과세표준을 신고하거나 법인세법 제32조 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 다음 각호의 규정에 의한다고 하면서, 제1호에서 익금에 산입한 금액이 사외유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음과 같이 이익처분에 의한 상여·배당·기타소득·기타사외유출로 한다고 규정하면서 그 단서에서 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다고 규정하고 있다.
- 다) 헌법재판소법 제45조에 의하면 헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌여부만을 결정한다고 규정하면서 단서에서 법률조항의 위헌 결정으로 인하여 당해 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정될 때에는 그 전부에 대하여 위헌결정을 할 수 있다라고 규정하고 있다.
- 라) 같은법 제47조 제1항에서 법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 귀속한다고 규정하고 있으며, 제2항에서 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다고 규정하면서 단서에서 형벌에 관한 법률 또는 법률조항은 소급하여 그 효력을 상실한다고 규정하고 있다.
2. 사실 및 판단 이 건의 경우 대표자 상여로 처분한 것에 대한 적법성 여부를 논의하기에 앞서 헌법재판소가 구법인세법(1980.12.31. 법률 제3270호로 개정된 것으로 1994.12.22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항의 규정에 대하여 위헌결정(94헌바 14, 95.11.30)한 내용을 살펴보면,
- 가) 『법인세법 제32조의 제5항은 수권사항의 주제(主題)에 관하여 그것이 익금에 산입한 금액의 처분이라는 점만을 제시하고 있을 뿐이고, 그 위임에 의하여 대통령령의 제정자가 따라야 할 기준인 소득의 성격과 내용 및 그 귀속자에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하며(중략), 익금에 산입한 금액이라는 것이 기업회계와 세무회계 차이로 인한 세무조정액을 의미하는 것으로 구체적으로는 여러가지 원인에 의하여 발생할 수 있는 금액일 뿐만 아니라 그 금액의 실제적 귀속자도 다양할 것만으로는 하위법규에 규정될 내용이 어떠한 것이 될 것인지를 예측하기 곤란하다고 생각되므로 “위 법인세법 규정은 국민의 납세의무의 성부 및 범위와 직접적인 관계를 가지고 있는 중요한 사항을 하위법규에 백지위임한 경우라고 보아야 할 것이다.”(중략) 그렇다면 “이 사건 규정은 결국 국민의 권리의무에 관한 기본적 사항에 해당하는 소득처분에 관련된 과세요건을 정함에 있어서 아무런 기준을 제시함이 없이 하위법규인 대통령령에 전적으로 일임함으로써 포괄적으로 위임하였으므로 조세법률주의와 위임입법의 한계에 관한 헌법규정을 위반하였다”』고 결정을 하였다.
- 나) 헌법재판소법 제47조 제2항에서 위헌결정된 법률의 조항은 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하는 것으로 규정하고 있어 위 법인세법 제32조 제5항은 헌법재판소가 위헌결정한 95.11.30부터 효력을 상실하는 것이고, 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해사건만 아니라 위헌결정이 있기전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부 심판제청신청이 되어 있는 경우의 당해사건과 별도로 위헌제청신청등은 하지 아니 하였으나 당해 법률 또는 법조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속된 모든 일반사건에까지 미친다고 할 것이다.(대법 91누 1462, 92.2.24. 같은 뜻임)
- 다) 청구법인은 법인세법 제32조 제5항에 대하여 따로 위헌신청을 한 바 없으나 위 법률조항은 이 건에 있어 행정심판의 전제로 되어 우리심판소에 계류되어 있음이 기록상 명백하므로 헌법재판소의 위 법률규정에 대한 위헌 결정의 효력은 이 건에도 미친다고 볼 수 있다.
- 라) 그렇다면 이 건에 있어서 처분청이 청구법인에게 94.1-12 사업년도의 추계소득에서 대표자 급료를 제외한 소득금액 38,094,180원에 대하여 법인세법 제32조 제5항을 근거로 하여 대표자 상여로 처분한 것은 근거법률의 효력이 상실된 위법한 처분으로 취소되어야 한다고 판단된다.(같은의견: 국심 95서2730, 96.12.23 합동회의)
- 다. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장에 일부 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호, 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.