주택의 양도가 주택신축판매업에 해당하는지 또는 부동산의 양도에 해당하는지의 여부(취소)주택의 양도가 주택신축판매업에 해당하는지 또는 부동산의 양도에 해당하는지의 여부(취소)

[참조결정] 국심1993경1789 / 국심1990서0248

[주 문] 남부산세무서장이 96.4.16 청구인에게 결정고지한 90년귀속양도소득세 36,081,220원 및 동 방위세 7,216,240원은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 처분내용 청구인의 남편 故 OOO은 부산광역시 해운대구 OOO동 OOO 대지 189㎡, 다세대주택 160.27㎡(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 신축하여 90.9.12 양도하고 종합소득세 및 양도소득세 신고를 이행하지 아니하였다. 처분청은 쟁점주택의 양도를 양도소득세 과세대상으로 보아 96.4.16 법정 상속인인 청구인에게 기준시가에 의하여 양도소득세 36,081,220원 및 방위세 7,216,240원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 96.9.9 심사청구를 거쳐 96.11.30 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구인 주장 청구인의 남편 故 OOO은 89.3.6 토지 328㎡를 취득하여 이 중 179㎡를 89.3.17 양도하고 인근토지 44㎡를 합병하여 그 지상에 쟁점주택을 신축하여 본인 거주함이 없이 일시 임대하다가 90.12.17 양도한 것으로서 당초부터 거주할 의사가 없었으며, 판매할 목적으로 신축하여 양도하였으므로 소득세법 시행령 제33조 제2항의 규정에 의한 주택신축판매업으로 보아 종합소득세를 과세하여야 한다.
• 나. 국세청장 의견 청구인은 사업소득으로 처분청에 신고한 사실이 없으며 사업활동으로 볼 수 있는 계속성과 반복성이 있음을 입증할 영업활동이 없고 양수인이 청구외 OOO 1인 인점으로 보아 사실상의 단독주택으로서 일시적인 양도로 보여지므로 주택신축판매업으로 보지 아니하고 양도소득으로 보아 과세한 당초처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 쟁점주택의 양도가 주택신축판매업에 해당하는지 또는 부동산의 양도에 해당하는지의 여부를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령 구 소득세법 제4조 제1항 제3호에서 『자산의 양도로 인하여 발생하는 소득은 양도소득으로 한다』라고 규정하고 같은법 제20조 제1항 제5호 및 동법 시행령 제33조 제2항에서 『주택을 신축하여 판매하는 사업은 사업소득의 한 종류인 건설업으로 본다』고 규정하고 있다.
• 다. 사실관계 및 판단 처분청은 쟁점주택은 사실상 단독주택으로서 다세대주택으로 볼 수 없으며 부동산 신축판매의 계속성, 반복성 및 사업성이 인정되지 않는다 하여 주택신축판매업으로 보지 아니하였으나

(1) 청구인의 남편은 부산광역시 해운대구 OOO동 OOO 대지 189㎡에 89.5.1 본인의 명의로 건축허가를 얻어 89.9.4 다세대주택 3가구를 준공하여 임대하다가 90.9.12 OOO 1인에게 양도하였음이 준공검사필증, 건축물관리대장 및 등기부등본등에 의하여 확인된다.

(2) 청구인의 가족은 82.11.4부터 94.5.24까지 부산광역시 남구 OOO동 OOO에서만 거주한 사실이 주민등록등본에 의하여 확인되고 청구인의 남편이 대지를 구입하여 주택을 신축하여 이를 양도한 점을 볼 때 쟁점주택에 대한 신축등기는 주거용이 아닌 제3자에게 판매할 것을 전제로 신축한 판매용임을 확인할 수 있는바 이는 부가가치세법상 사업자등록여부에 불구하고 사업성을 표방한 행위에 해당된다고 인정된다.(국심 90서248, 90.5.17 같은 뜻)

(3) 소득세법 시행령 제33조 제2항에서 규정한 주택을 신축하여 판매하는 사업이란 단독주택을 신축하거나 다세대주택을 신축하는 경우 모두를 포함하는 개념이므로 처분청에서 쟁점주택은 2층 단독주택으로서 다세대주택으로 볼 수 없으므로 쟁점주택의 양도가 주택신축 판매업에 해당하지 아니한다는 주장은 타당성이 없는 것으로 인정된다.

(4) 그리고 신축한 주택이 판매되지 아니하여 판매될 때까지 일시적으로 일부 또는 전부를 임대한 후 판매하는 경우에도 당해 주택의 판매사업은 건설업에 해당하며 (소득세통칙 2-4-6...20), 주거용이 아닌 제3자에게 판매할 것을 전제로 주택을 신축하여 양도한 경우에는 주택신축판매업에 해당되는 것이므로(국심 93경1789, 93.11.3) 쟁점주택의 양도에 대하여 청구인에게 양도소득세를 과세한 처분은 부당한 것으로 판단된다.

• 라. 따라서 이건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.