부동산은 양도일 현재 지목이 도로이므로 장기보유특별공제가 적용되어야 한다는 주장의 당부(경정)

[참조결정] 국심1995서1236

[주 문] 해운대세무서장이 1996.5.1 청구인에게 결정고지한 1990년도 분 양도소득세 70,304,090원 및 동 방위세 13,890,770원의 부 과처분은

1. 부산광역시 해운대구 O동 OOOOOOO 도로 38㎡의 양도와 관련하여 양도소득금액 결정시 장기보유특별공제를 적용하여 그 과세표준과 세액을 경정한다.

2. 나머지 청구는 이를 기각한다.

[이 유]

1. 원처분개요

• 가. 청구인은 보유하고 있던 부산광역시 서구 OOO동 OO OOOOO 대지 21.15㎡와 동소 OOOOO 대지 123.2㎡(이하 “쟁점1부동산”이라 한다), 동소 해운대구 O동 OOOOO 전 645㎡(이하 “쟁점2부동산”이라 한다), 동소 OOOOO 도로 38㎡(이하 “쟁점3부동산”이라 한다), 동소 OOOOO 대지 89㎡와 동소 OOOOO 대지 238㎡(이하 “쟁점4부동산”이라 한다) 및 동소 OOOOO 대지 532㎡, 지상주택과 동소 OOOOO 전 270㎡(이하 “기타부동산”이라 한다)을 1990.1.23～1990.11.15 기간동안 양도하였다.
• 나. 처분청은 청구인의 위 쟁점부동산과 기타 부동산의 양도에 대하여 장기보유특별공제 및 국민주택 건설용지에 대한 감면을 배제하고 기준시가에 의거 1996.5.1 청구인에게 1990년도분 양도소득세 70,304,090원 및 동 방위세 13,890,770원을 과세하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 1996.6.29 심사청구를 거쳐 1996.9.12 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구주장

(1) 쟁점1부동산 지상에는 제출한 재산세과세대장과 같이 해방이후 이주민들이 무허가건물로 양도시까지 거주하였으므로 장기보유특별공제를 적용하여야 타당하다.

(2) 쟁점2부동산은 양도당시 지목이 대지가 아닌 전이므로 장기보유특별공제가 적용되어야 하며, 제출한 양도소득세 과세표준신고서와 양도소득세 면제신청서 및 주택건설사업자 등록증에서 보듯이 적법하게 감면신청하였으므로 산출양도소득세의 50%가 감면되어야 타당하다.

(3) 쟁점3부동산은 양도당시 지목이 도로이므로 장기보유특별공제를 적용하여야 타당하다.

(4) 쟁점4부동산은 토지대장과 건축물대장에서 보듯이 청구인이 거주하는 주택의 부속토지인 위 기타부동산O OOOOO에서 1990.8.23 분할되었으므로 건물정착면적의 5배이내의 토지인 100㎡는 주택의 부속토지로 보아 장기보유특별공제를 적용하여야 타당하다.

(5) 쟁점3, 4부동산과 기타부동산을 (주)OOOO건설에 양도하고 양도가액O 일부를 위 (주)OOOO건설이 위 지상에 신축한 연립주택 2채와 토지 160.81㎡로 대물변제 받았던 바, 대물변제 받은 토지 160.81㎡는 당초 청구인의 소유였던 것을 건축허가 등의 형식적인 이유로 공부상 이전하였던 것으로서 실질적인 양도라 볼 수 없으므로 이 부분 과세는 부당하다.

• 나. 국세청장 의견

(1) 청구인은 쟁점1부동산 지상에 무허가주택이 존재한다고 주장만 할 뿐 사실상 무허가주택이 존재하는지에 대한 구체적이고 객관적인 증빙제시가 없으므로 신빙성이 없다.

(2) 쟁점2부동산은 양도당시 지목이 전이나 사실상 나대지임이 확인되므로 장기보유특별공제를 배제한 것은 정당하다.

(3) 쟁점3부동산은 양도당시 지목은 도로이나 사실상 나대지이므로 장기보유특별공제를 배제한 것은 타당하다.

(4) 쟁점4부동산은 청구인이 거주하던 기타 부동산O OOOOOOO 지상주택의 부속토지에서 분할하여 나대지로 양도하였으므로 장기보유특별공제를 배제한 처분은 정당하다.

(5) 심판청구시 처음 제기하는 쟁점으로서 심사청구에 대한 국세청장 의견은 달리 없다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점

(1) 쟁점1부동산은 그 지상에 무허가주택이 있으므로 장기보유특별공제를 해 주어야 한다는 주장의 당부

(2) 쟁점2부동산은 양도일 현재 지목이 대지가 아니므로 장기보유특별공제가 적용되어야 하며, 적법하게 감면신청하였으므로 감면되어야 한다는 주장의 당부

(3) 쟁점3부동산은 양도일 현재 지목이 도로이므로 장기보유특별공제가 적용되어야 한다는 주장의 당부

(4) 쟁점4부동산은 주택의 부속토지 범위내이므로 장기보유특별공제가 적용되어야 한다는 주장의 당부

(5) 쟁점3, 4부동산과 기타 부동산을 (주)OOOO건설에 양도하고 매매대금O 일부를 (주)OOOO건설이 위 지상에 신축한 연립주택 및 부속토지(160.81㎡)로 대물변제 받았는 바, 대물변제 받은 토지 160.81㎡는 당초 양도한 것으로 볼 수 없다는 주장의 당부

• 나. 관련법령 구 소득세법 제23조 제1항 본문 및 제1호에서 『토지 또는 건물의 양도로 인하여 당해년도에 발생한 소득을 양도소득으로 한다』고 규정하고, 제2항 본문에서 『양도소득금액은 당해 자산의 양도로 인하여 발생한 총수입금액(이하 “양도가액”이라 한다)에서 제45조의 규정에 의한 필요경비를 공제한 금액(이하 “양도차익”이라 한다)에서 다시 다음 각호의 금액을 순차로 공제한 금액으로 한다. 다만, 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산으로서 그 자산의 보유기간이 2년미만인 것과 제70조 제7항에 규정하는 미등기양도자산에 대하여는 다음 각호의 금액을 공제하지 아니한 금액으로 한다(1980.12.13 개정)』고 규정하면서, 제2호에서 『제1항 제1호에 규정하는 자산(대통령령이 정하는 토지를 제외한다)으로서 그 자산의 보유기간이 5년이상인 것에 대하여는 다음 각목의 구분에 따라 계산한 금액(이하 “장기보유특별공제액”이라 한다)(1988.12.26 신설) (가) 당해자산의 보유기간이 5년이상 10년미만인 것 양도차익의 100분의 10 (나) 당해자산의 보유기간이 10년이상인 것 양도차익의 100분의 30』을 규정하고 있고, 같은법시행령 제46조의3(장기보유특별공제대상에서 제외되는 토지)에서 『법 제23조 제2항 제2호에서 “대통령령이 정하는 토지”라 함은 지적법상의 지목이 대지로서 건축물(재무부령이 정하는 무허가건축물을 제외한다)이 없는 토지와 건축물에 부수되는 토지로서 당해 건축물의 바닥면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적을 초과하는 경우의 그 초과하는 부분의 토지를 말한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 토지는 그러하지 아니하다.(1989.8.1 개정)

1. 양도일 현재 건축 및 사용이 금지 또는 제한된 토지로서 재무부령이 정하는 것

2. 양도일전 2년이상의 기간동안 계속하여 재무부령이 정하는 주차장·농경지·체육시설용지·제조장 기타 사업용으로 사용하는 토지로서 재무부령이 정하는 것』을 규정하면서, 같은법시행규칙 제18조의 2(건축물의 정의) 제2항에서 『영 제46조의3 본문에서 “재무부령이 정하는 무허가건축물”이라 함은 건축법 제5조 또는 제47조 제1항의 규정에 의한 허가를 받아야 하거나 신고를 하여야 할 건축물을 그 허가 또는 신고없이 건축한 건축물과 임시로 사용하기 위하여 건축한 일시적인 건축물을 말한다(1989.3.6 신설)』고 규정하고 있고, 제18조의 3(장기보유특별공제대상이 되는 토지) 제1항에서 『영 제46조의 3 제1호에서 “재무부령이 정하는 것”이라 함은 당해 토지의 취득후 도시계획법·자연공원법·도로법 기타 법령의 규정에 의하여 건축 및 사용이 금지 또는 제한된 토지를 말한다(1990.3.15 개정)』고 규정하면서, 제2항에서 『영 제46조의3 제2호에서 “재무부령이 정하는 것”이라 함은 양도일 현재 토지초과이득세법 제8조의 규정에 의한 유휴토지 등에 해당되지 아니하는 토지를 말한다.(1990.3.15 개정)』고 규정하고 있다. 한편, 조세감면규제법 제62조(국민주택건설용지에 대한 양도소득세등 감면) 제1항에서 『내국인이 토지를 대통령령이 정하는 규모이하의 주택(이하 “국민주택”이라 한다)의 건설용지로 주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 등록한 주택건설사업자(이하 “주택건설등록업자”라 한다)에게 양도하는 경우에는 양도소득세 또는 특별부가세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다(1989.12.30 개정)』고 규정하면서, 제4항에서 『제1항의 규정은 대통령령이 정하는 바에 의하여 주택건설등록업자가 감면신청을 하는 경우에 한하여 이를 적용한다』고 규정하고 있다.

• 다. 쟁점(1)에 대하여 살펴본다. 전술한 구소득세법시행령 제46조의3 본문 및 같은법시행규칙 제18조의2 제2항에 의거, 쟁점1부동산의 경우에 양도 당시 그 지상에 무허가주택이 존재하였다고 하더라도 장기보유특별공제대상에서 제외된다고 해석되므로 청구주장은 이유 없다고 판단된다.
• 라. 쟁점(2)에 대하여 살펴본다.

(1) 쟁점2부동산은 양도(1990.6.18 양도)당시 공부상 지목은 “전”이나 쟁점2부동산의 매수자인 (주)OOOO건설이 위 지상에 1990.7.5 건축허가를 받았음이 관련 건축물관리대장에서 확인되므로 쟁점2부동산의 양도당시 사실상의 현황은 “나대지”로 봄이 타당하다 하겠으므로 처분청이 이를 “사실상의 나대지”로 보아 장기보유특별공제 적용을 배제한 처분은 정당하다(국심 95서1236, 1995.12.28 외 다수 같은 뜻임)고 판단된다.

(2) 한편, 청구인은 쟁점2부동산을 국민주택건설업자인 (주)OOOO건설에 양도하고 청구인이 감면신청하였으므로 감면을 해 주어야 한다고 주장하고 있으나, 청구인이 제시한 감면신청서상에 처분청의 접수인이 날인되어 있지 않아 신청여부가 불분명할 뿐만 아니라 감면신청을 주택건설등록업자인 (주)OOOO건설이 하지 않고 청구인이 하였음에는 다툼이 없으므로 전술한 조세감면규제법 제62조 제4항에 의거 감면을 배제한 처분은 정당하다고 판단된다.

• 마. 쟁점(3)에 대하여 살펴본다. 쟁점3부동산은 양도당시 공부상 지목이 도로임이 확인되고, 쟁점3부동산의 토지이용계획확인원상 도시계획내용이 도로로서 양도당시 사실상 나대지에 해당하지 아니하며 법령의 규정에 의하여 건축 및 사용이 금지 또는 제한된 토지에 해당하므로 장기보유특별공제가 적용되어야 하는데도 처분청에서 양도당시 지목은 “도로”이나 사실상의 나대지에 해당한다고 보아 장기보유특별공제를 배제한 처분은 부당하다고 판단된다.
• 바. 쟁점(4)에 대하여 살펴본다. 청구인은 쟁점4부동산이 당초 부산광역시 해운대구 O동 OOOOOOO와 동소 OOOOOOO에서 분할되었는 바, 분할전의 OOOOOOO와 OOOOOOO는 울타리 없이 이웃한 필지로서 주택의 부속토지로 사용하였으므로 당초 OOOOOOO 지상에 존재한 주택정착면적의 5배까지는 주택의 부속토지로 보아 장기보유특별공제를 적용하여야 한다는 주장이나, 분할후의 OOOOOOO 대지 532㎡와 지상주택 159.4㎡는 1990.11.13 양도하였음에 비하여 쟁점4부동산은 양도시기가 달라(1990.8.31과 1990.11.15) 주택의 부속토지가 아닌 나대지의 양도로 봄이 타당하다고 하겠으므로 이 부분 청구주장은 이유 없다고 판단된다.
• 사. 쟁점(5)에 대하여 살펴본다. 청구인은 이 건 매매계약서가 아닌 약정서를 제시하면서 분할전의 해운대구 O동 OOOOOOO와 분할전의 동소 OOOOOOO를 (주)OOOO건설에 양도하면서 건축허가등의 문제로 양도와 대물변제의 형식을 갖추었을 뿐 실상은 대물변제 받은 토지 160.81㎡가 원래 소유자인 청구인의 소유로 환원등기된 것이므로 실질적인 양도가 있었다고 볼 수 없다는 주장이나, 대물변제 받은 관련토지 및 건물등기부등본을 제출하지 않아 대물변제 여부를 확인하기 어려울 뿐 아니라 설령, 확인이 된다 하더라도 양도시 청구인에게 양도소득세 납세의무가 발생되며, (주)OOOO건설이 청구인에게 이 건 분양시(대물변제시) (주)OOOO건설의 사업소득세 납세의무가 발생되는 문제로서 그 성격을 달리하므로 청구주장은 이유 없다고 판단된다. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 일부 이유 있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호·제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.·