부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도로 보는지 여부(기각)

[주 문] 심판청구를 기각합니다.

[이 유]

1. 처분 개요 청구인은 89.10.13 부산광역시 강서구 OO동 간척지 OOOOOO 전 1,667㎡(그 후 강서구 OO동 OOOOOO 답 347㎡ 및 OO동 OOOOOOO 답 1,320㎡으로 확정됨. 이하 “쟁점토지”라 한다)를 불하받기 이전인 89.9.25 청구외 OOO에게 양도하였다. 처분청은 청구인의 위 양도를 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도로 보아 실지거래가액에 의한 양도차익을 계산하고 세율 60%를 적용하여 95.5.6 청구인에게 89년도 귀속분 양도소득세 26,141,220원 및 동 방위세 5,228,240원 합계 31,369,460원을 부과처분 하였다. 청구인은 이에 불복하여 95.6.30 이의신청을 하여 95.7.28 그 결정서를 받고 다시 95.9.23 심사청구를 하여 95.11.22 심사결정서를 받은 후 96.1.10 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구주장 청구인이 경상남도지사로부터 불하받기 이전인 89.9.25 양도한 쟁점토지는 토지거래허가지역으로 등기가 불가능하여 농지를 매매할 수 없으며, 형식상 국유지 연고권 양도대금이라 표시하였으나 부동산을 취득할 수 있는 채권 또는 권리의 증서가 없으므로 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 해당하지 않을 뿐 아니라 국유지 사용허가를 받아 10여년간 경작하였으므로 8년이상 자경한 농지에 해당하고 실질적으로는 미등기양도자산을 양도한 것이 아니라 쟁점토지를 양도한 것이므로 경상남도지사가 쟁점토지를 평가한 25,671,800원을 취득가액으로 하여 이를 필요경비로 공제한 후 일반세율 40%를 적용하여 과세하여야 함에도 처분청이 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도로 보아 60%의 세율을 적용하여 양도소득세를 부과한 처분은 위법부당하다.
• 나. 국세청장 의견 청구인이 89.10.13 쟁점토지를 경상남도지사로부터 불하받기 이전인 89.9.25 청구외 OOO에게 양도한 사실이 국유지 연고권 양도각서에 의하여 확인되고, 쟁점토지는 당초 국가소유의 농지로서 청구인이 경작하였을 뿐 청구인 소유의 농지가 아니므로 8년이상 자경한 농지에 해당하지 않은 것으로 보아 처분청이 쟁점토지의 불하권 양도를 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도로 보아 실지거래가액에 의한 양도차익을 계산하여 청구인에게 양도소득세를 부과한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도로 보아 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산하고 세율 60%를 적용하여 과세한 처분의 당부를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령 소득세법 제23조 제1항 제2호 및 같은법 시행령 제44조 제4항 제2호에서는 『부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득이라 함은 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 경우』라고 규정하고 있고, 같은법 제23조 제4항 및 같은법 제45조 제1항에서는 『자산의 취득 및 양도가액은 취득 및 양도 당시의 기준시가에 의한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 실지거래가액에 의한다』라고 규정하면서 대통령령이 정하는 경우를 같은법 시행령 제170조 제4항 제2호 (가)목에는 『법 제44조 제4항 제2호에 규정된 자산을 양도한 경우』라고 규정하고 있으며, 또한, 소득세법 제70조 제3항 제3호에 의하면 『법 제23조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산으로서 그 보유기간이 2년 미만인 것은 양도소득 과세표준의 100분의 60』의 세율을 적용하여 과세하도록 규정하고 있다.
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점토지와 관련하여 청구인과 청구외 OOO간에 89.9.25 작성되고 같은날 부산광역시 서구 OO동 OO OOOO OO합동법률사무소에서 공증된 국유지 연고권 양도각서에 의하면 『위 국유지(쟁점토지)는 법적보존등기상의 물건이 아니기 때문에 차후 행정부서에서 불하계획이 있을 시 “을”(OOO)이 불하권을 가지게 되며, 만일 “을”에게 불하되지 않고 이전연고자 “갑”(청구인)에게 불하권이 주어질 때에는 “갑”이 이를 불하받아 일반 부동산 매매절차에 의해 “을”에게 소유권을 넘겨주어야 한다』고 되어 있다.

(2) 공유재산 매매계약서에 의하면 청구인이 쟁점토지를 청구외 경상남도로부터 취득하는(불하받는) 매매계약이 89.10.13 체결되었음이 확인된다.

(3) 쟁점토지는 91.9.17 청구인 명의로 소유권이전등기되었고 청구외 OOO 외 5인(청구외 OOO의 상속인들)에 의하여 92.4.21 처분금지 가처분등기가 되어 있다.

(4) 쟁점토지는 부산시 고시 제132호에 의하여 90.4.14 도시지역으로 편입되었고 그 불하연고권을 양도한 그 전 89.9.25 당시에는 도시지역 외의 농지로서 토지거래허가대상이 아닌 사실이 관련자료(건설부 공고 제19호, 88.2.19)에 의하여 확인된다.

(5) 이상의 사실을 종합하여 볼 때, 청구인은 쟁점토지가 토지거래허가지역의 농지로서 매매를 할 수 없고 국유지 사용허가를 얻어 10여년간 경작하였으므로 8년이상 자경한 농지에 해당하며, 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도가 아니라 실질적으로는 쟁점토지 자체를 양도한 것이라고 주장하고 있으나, 청구인은 쟁점토지가 89.10.13 경상남도로부터 청구인 앞으로 불하되기 이전인 89.9.25 청구외 OOO에게 쟁점토지에 대한 국유지 불하연고권을 양도하였고, 청구외 OOO 외 5인(OOO의 상속인들)이 92.4.21 처분금지 가처분등기를 한 사실이 국유지 불하연고권 양도각서와 그 부동산 등기부등본에 의하여 확인되며, 또한 쟁점토지는 청구인이 경작할 당시 청구인 소유의 농지가 아니고 국가소유의 농지임이 확인되므로 자경농지로 볼 수 없고, 90.4.14 도시지역으로 편입되었으므로 쟁점토지 양도시에는 도시지역 외의 농지로서 토지거래허가대상이 아닌 사실이 객관적인 입증자료 등에 의하여 확인되는 바, 처분청이 이 건의 경우 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도로 보아 실지거래가액에 의한 양도차익을 계산하고 60% 세율을 적용하여 청구인에게 본 건 양도소득세를 부과한 처분에는 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

• 라. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.