분양권의 양도가 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 해당되는지 여부(기각)

[주 문] 심판청구를 기각합니다.

[이 유]

1. 처분개요 청구인은 3년 이상 소유 및 거주하던 서울특별시 동작구 OO동 O OO번지 시유지상의 무허가 주택 약 26.4㎡(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 주택개량재개발사업시행으로 멸실하고 동 사업시행자로부터 서울특별시 동작구 OO동 OOOOOO 소재 OOOOO OO OOOO 건물 120.03㎡, 대지권 63.89㎡(이하 “OO아파트”라 한다)의 분양권(이하 “쟁점분양권”이라 한다)을 취득하여 OO아파트 건물의 완공(90.10.6)전인 90.5.23 청구외 OOO에게 쟁점분양권을 98,000,000원에 양도하고 양도소득세 신고를 하지 아니하였다. 처분청은 청구인이 90.5.23 청구외 OOO에게 양도한 쟁점분양권은 OO아파트가 준공되기 전에 양도하였다 하여 이를 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도로 보아 96.5.1 청구인에게 90년 귀속분 양도소득세 70,560,000원 및 동 방위세 14,112,000원을 결정고지 하였다. 청구인은 이에 불복하여 96.5.14 이의신청과, 96.8.6 심사청구를 거쳐 96.11.18 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구 주장 청구인이 76.6.16경 취득하여 철거할 때(86.12월경)까지 계속 거주하여 양도소득세 비과세 요건을 갖춘 쟁점주택이 주택개량재개발사업으로 철거됨으로 인하여 사업시행자로부터 받은 OO아파트 분양권은 양도소득세가 비과세 되는 1세대 1주택인 쟁점주택의 대가로 받은 것이고, 쟁점분양권을 양도하게 된 사유가 쟁점주택 철거후 분양받은 OO아파트가 오랫동안(약 4년 5월간) 완공되지 아니하여 주거공간을 마련하기 위하여 부득이 양도한 것이므로 쟁점분양권의 양도는 1세대 1주택의 양도로써 양도소득세가 비과세 되어야 한다.
• 나. 국세청장 의견 재무부예규(재일 01254-2026, 90.10.22)에서 “양도소득세 비과세요건을 갖춘 1세대 1주택에 해당하는 주택이 도시재개발법에 의한 관리처분계획에 따라 철거되어 아파트입주권을 분양받은 후 동 입주권을 타인에게 양도하는 경우에는 양도소득세가 과세되는 것이나, 아파트가 준공된 후에 이를 양도하는 경우에는 1세대 1주택으로 양도소득세가 비과세되는 것이다”라고 되어 있는 바, 청구인이 쟁점분양권을 양도한 날은 90.5.23이고, OO아파트는 90.10.6에 준공되었음이 확인되므로 쟁점분양권의 양도는 주택의 양도가 아닌 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도이므로 양도소득세를 과세한 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁 점 이 건 심판청구의 다툼은 쟁점분양권의 양도가 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 해당되는지 여부를 가리는데 있다.
• 나. 관계법령 구소득세법 제23조(94.12.22 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제1항에는『양도소득은 당해 연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1. 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득 3.～5. (생략)』으로 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제44조 제4항에는『법 제23조 제1항 제2호에서 “대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리”라 함은 다음 각호에 게기하는 것을 말한다.

1. 지상권·전세권과 등기된 부동산임차권

2. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)』라고 규정하고 있다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 사실관계를 보면, 청구인은 76.6.16경 서울특별시가 소유하는 대지위에 쟁점주택을 신축(무허가)하여 계속 거주하다가 쟁점주택이 주택개량재개발사업지구로 지정되어 재개발사업이 시행되므로 인하여 동 주택개량재개발사업계획에 따라 OO아파트의 분양권을 취득하였고, 쟁점분양권을 OO아파트가 준공(90.10.6)되기 전인 90.5.23 청구외 OOO에게 98,000,000원에 양도한 사실에 대하여는 다툼이 없다. 한편, 서울특별시는 쟁점주택이 소재하는 서울특별시 동작구 OO동 O OOOO 일대(OO 제2-1구역)를 주택개량재개발사업구역으로 지정하여 88.3.12 주택개량재개발조합설립 및 사업시행인가를 하고, 90.12.28 재개발사업관리처분인가를 하였고, OO아파트를 분양받은 자들은 종전의 토지 및 건물평가액과 분양받은 아파트 분양가액과의 차액을 청산금으로 지불하도록 되어 있음이 관련자료에 의하여 확인된다.

(2) 청구인은 1세대 1주택으로서 양도소득세 비과세요건을 갖춘 쟁점주택의 대가로 쟁점분양권을 취득한 것이라고 주장하고 있으므로 이에 대하여 보면, 86.12월경 쟁점주택이 멸실될 당시에 쟁점주택의 소유권은 청구인에게 있었으나, 쟁점주택에 부수되는 토지의 소유권은 서울특별시에 있었는 바, 청구인이 OO아파트를 취득하기 위하여서는 쟁점주택에 부수되는 토지를 서울특별시로부터 취득하여 주택개량재개발사업시행자에게 양도하는 것 이외에 청산금을 지급하여야 하는 것으로서 쟁점주택의 평가액은 OO아파트 취득가액의 일부를 구성한다 할 것이고, 쟁점분양권은 청구인이 주택개량재개발사업의 조합원 자격에 의하여 취득한 권리라 할 것이므로 쟁점주택의 대가로 쟁점분양권을 취득한 것으로는 볼 수 없다 할 것이다.

(3) 쟁점분양권의 양도가 1세대 1주택의 양도로서 양도소득세가 비과세되기 위해서는 쟁점주택과 동일성이 인정되어야 할 것이나, 위에서 살펴 본 바와 같이 청구인이 쟁점주택의 대가로 쟁점분양권을 취득한 것이 아니라 주택개량재개발 조합원의 지위에서 쟁점분양권을 취득한 것이므로 쟁점주택과 쟁점분양권간에는 동일성이 인정되지 아니한다 할 것이고, 따라서 양도당시 쟁점분양권의 성질은 부동산을 취득할 수 있는 권리에 불과하므로 쟁점분양권의 양도를 양도소득세가 비과세되는 쟁점주택의 양도로 볼 수는 없다 할 것이며, 설사, 쟁점분양권과 쟁점주택간에 동일성이 인정된다 하더라도 쟁점분양권의 목적이 되는 OO아파트가 준공된 후에 양도하는 경우에 한하여 양도소득세가 비과세되는 것이므로(재무부 예규: 재일 01254-2026, 90.10.22, 같은 뜻), 청구인이 쟁점분양권의 목적이 되는 OO아파트가 완공되기 전에 쟁점분양권을 양도한 것은 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도로서 양도소득세 과세대상이라 할 것이다. 그렇다면, 처분청이 쟁점분양권의 양도에 대하여 양도소득세가 과세되는 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도로 보아 전시한 양도소득세를 과세한 당초 처분에는 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

• 라. 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 따라 주문과 같이 결정한다.