[요지] 동업계약 해제합의서는 건물중 지상2층에서 6층의 건물을 대물변제함으로써 과세되는 부가가치세 등 조세를 회피할 목적으로 소급작성된 허위계약서로 볼 수 밖에 없는 바, 처분청이 건물의 지상2층에서 6층까지의 건물을 그 건물이 준공되었을 때에 청구외 ○○이 건축비 제공대가로 갖기로 한 동업계약서에 근거하여 청구법인이 건물 준공일인 ’95.1.6 건물의 지상2층에서 6층까지의 건물을 청구외 ○○에게 공급한 것으로 보아 부가가치세를 과OO 당초처분은 잘못이 없음
[참조결정] 국심1995경1848 / 국심1995경1484
[주 문] 심판청구를 기각합니다.
[이 유]
1. 처분 개요 청구법인은 ’93.5.11 청구외 OOO과 청구법인이 경기도 안산시 OO동 OOOOOO 대지 1,904㎡를 제공하고 청구외 OOO이 건축비를 부담하여 위 지상에 지하3층 지상6층의 근린생활 및 숙박시설 11,843.14㎡(이하 “쟁점건물”이라 한다)를 신축하고 쟁점건물이 완공되는 때에는 지하1층 및 지상1층 부분은 청구법인이 소유하며 지상2층부터 지상6층까지의 부분은 청구외 OOO이 갖기로 하는 조건의 동업계약을 체결한 다음, 신축공사에 착공하여 ’95.1.6 쟁점건물을 준공하고 ’95.1.28 청구법인 명의로 소유권 보존등기를 하였다. 처분청은 쟁점건물의 준공일인 ’95.1.6 청구법인이 쟁점건물의 건축비를 위 건물의 지상2층부터 지상6층까지의 건물로 청구외 OOO에게 대물변제한 것으로 보고, 이를 부가가치세법상의 재화의 공급으로 보아 ’95.7.18 청구법인에게 ’95년 제1기분 부가가치세 776,297,860원을 결정고지하였다. 청구법인은 이에 불복하여 ’95.9.16 심사청구를 거쳐 ’95.12.19 심판청구를 하였다.
2. 청구주장 및 국세청장 의견
(1) 먼저 이 건 청구에 이르게 된 경위를 보면, 처분청은 이 건 과세처분에 앞서 청구외 OOO이 사실상 쟁점건물을 건축한 것이므로 청구법인이 쟁점건물의 공사와 관련하여 교부받은 세금계산서는 사실과 다른 세금계산서에 해당된다는 사유로 그 매입세액을 불공제하였는 바, 청구법인은 토지를 소유한 청구법인이 건축비를 조달할 능력이 없어 청구외 OOO이 건축비를 부담하는 대신 쟁점건물이 완공되면 지상2층에서 6층까지의 부분을 청구외 OOO이 갖기로 하는 조건의 계약을 체결하였지만, 청구법인 명의로 건축허가를 받아 쟁점건물을 준공하고 소유권 보존등기를 하였으므로, 추후 지상2층에서 6층까지 부분을 청구외 OOO에게 줄 때에 청구법인의 매출로 보더라도 쟁점건물을 건축한 사업자는 청구법인이므로 쟁점건물신축에 관련된 매입세액은 공제되어야 한다고 주장하며 ’95.6.2 심사청구를 거쳐 심판청구를 제기하였다. 한편, 국세심판소에서는 청구외 OOO이 쟁점건물 신축공사의 실질사업자도 아니고 청구법인과 공동사업을 하는 것도 아니므로 청구법인을 실질사업자로 보아야 한다는 취지로 청구법인의 주장을 인용하여 쟁점건물 신축공사와 관련된 부가가치세 매입세액을 공제하도록 결정하였으며, 처분청은 청구주장 및 심판청구결정을 근거로 쟁점건물 완공당시 그 건물의 지상2층에서 6층까지의 건물을 청구외 OOO에게 대물변제한 것으로 보아 이 건 부가가치세를 과세하였다.
(2) 청구법인은 이에 대하여 쟁점건물을 준공하기 이전인 ’94.11.3 청구외 OOO과 건물신축에 관한 계약을 해제하였으므로 대물변제로 봄은 부당하다고 주장하고 있어 살펴보면, 첫째, 청구법인은 쟁점건물의 공사비와 관련된 부가가치세 매입세액 불공제처분에 대한 심판청구(국심 95경1848, ’95.6.2 청구)에서는 대물변제로 인정 청구법인의 매출로 과세해야 한다고 주장했으나, 이 건 청구에서는 대물변제가 아니라고 당초의 주장을 번복하였고, ’95.6.2 심판청구 제기시에는 이번의 청구주장대로 하면 이미 동업계약을 해제(’94.11.3)하였는데도 동업계약 해제사실에 대하여 언급이 없었으며, 둘째, 동업계약서는 공증하였으나 동업계약 해제합의서는 공증사실이나 입회인이 없고, 셋째, 동업계약해제 합의서상 청구법인이 청구외 OOO에게 지급하기로 한 2,434,159,216원의 어음(지급기일 ’95.2.28)은 청구법인의 장부나 결산서에 나타나지 아니하며, 넷째, 청구외 OOO이 갖기로 한 지상2층에서 6층까지의 건물에 대하여 청구외 OOO 또는 OOO의 친인척 등을 채무자로 하여 제3자에게 약 40억원의 근저당을 설정, 자금을 차입하였는데도 그 이전에 작성했다는 동업계약 해제합의서에는 이러한 사항에 대하여 전혀 언급이 없고, 다섯째, 처분청이 ’95.6.2일자 심판청구(국심 95경1484)건과 관련하여 조사한 내용을 보면, 청구외 OOO이 대물변제받기로 한 건물부분에 대하여 OOO이 임대를 하였고, 청구법인도 OOO 명의로 임대한 사실을 인정하고 있다. 이러한 사실을 종합하여 볼 때, ’94.11.3 청구법인과 청구외 OOO간에 체결한 동업계약 해제합의서는 쟁점건물중 지상2층에서 6층의 건물을 대물변제함으로써 과세되는 부가가치세 등 조세를 회피할 목적으로 소급작성된 허위계약서로 볼 수 밖에 없는 바, 처분청이 쟁점건물의 지상2층에서 6층까지의 건물을 그 건물이 준공되었을 때에 청구외 OOO이 건축비 제공대가로 갖기로 한 동업계약서에 근거하여 청구법인이 쟁점건물 준공일인 ’95.1.6 쟁점건물의 지상2층에서 6층까지의 건물을 청구외 OOO에게 공급한 것으로 보아 부가가치세를 과OO 당초처분은 달리 잘못이 없다.
3. 심리 및 판단
(1) 부가가치세법 제6조 제1항에서 『재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것으로 한다』라고 규정하고, 같은법시행령 제14조에서 『법 제6조 제1항에 규정하는 재화의 공급은 다음 각호에 게기하는 것으로 한다』라고 규정하면서, 그 제4호에서 공매·경매·수용·현물출자 기타 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것』이라고 규정하고 있다.
(2) 한편, 부가가치세법 제9조 제1항에서 『재화의 공급되는 시기는 다음 각호에 규정하는 때로 한다.
1. 재화의 이동이 필요한 경우에는 재화가 인도되는 때
2. 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우에는 재화가 이용가능하게 되는 때
3. 제1호와 제2호의 규정을 적용할 수 없는 경우에는 재화의 공급이 확정되는 때』라고 규정하고 있다.
(1) 쟁점건물은 청구법인이 ’93.3.19 안산시장으로부터 건축허가를 받고 ’93.5.11 청구외 OOO과 체결한 동업계약에 의하여 신축한 것으로서, ’95.1.6 준공되고 ’95.1.28 청구법인 명의로 소유권 보존등기를 한 건물임이 쟁점건물의 등기부등본, 건축물관리대장 등 관계기록에 의하여 확인된다.
(2) 청구법인과 청구외 OOO이 ’93.5.11 체결한 쟁점건물의 건축에 관한 동업계약서에 의하면, 청구법인은 토지를 제공하고 청구외 OOO은 건축비용을 부담하여 쟁점건물을 건축하고 쟁점건물이 완공되었을 때는 지하1층 및 지상1층은 청구법인이 갖기로 하며 지상2층에서 6층까지 부분은 청구외 OOO이 갖기로 약정하였음이 확인된다.
(3) 한편, 이 건 과세처분에 대하여 청구법인은 청구외 OOO과 쟁점건물의 건축에 관한 동업계약을 체결한 것은 사실이지만 위 동업계약이 성실하게 수행되지 아니하여 ’94.11.3 동업계약을 해지하고, 청구법인 단독으로 ’95.1.6 쟁점건물을 준공하여 청구법인 명의로 소유권보존등기를 하고 이를 분양 또는 임대사업에 공하고 있는 바, 소유권이전등기 등 쟁점건물이 공급된 것으로 볼 수 있는 아무런 행위도 없었음에도 쟁점건물의 준공일에 지상2층부터 지상6층까지 부분을 청구외 OOO에게 공급하였다고 보아 부가가치세를 과세함은 부당하다고 주장하고 있어 살펴본다. 첫째, 쟁점건물의 등기부등본에 의하면, 청구외 OO상호신용금고, OO렌탈주식회사, OOO이 쟁점건물의 2층부터 6층에 대하여 청구외 OOO, OOO의 처 OOO, OOO 처남의 처 OOO, OOO이 대표이사인 OO건설주식회사를 채무자로 하여 ’95.1.27부터 다음과 같이 근저당권 설정등기를 하였음이 확인되며, 다 음 (단위: 천원) 호 수 설 정 일 채권최고액 채 무 자 근저당권자 401, 501 502, 6층 전 체 ’95.1.27 ’95.1.27 ’95.6.2 ’95.8.23 1,300,000 1,300,000 500,000 500,000 O O O O O O O O O O O O O O O OO렌탈(주) OO렌탈(주) O O O O O O 201, 202 203, 204 301, 302 304, 306, 305-1 307 ’95.4.20 750,000 OO건설(주) OO상호신용금고 또한, 쟁점건물의 303호, 501호는 ’95.9.27 청구외 OOO의 처 OOO 명의로 소유권이전등기되고, 쟁점건물의 502호, 6층 전체는 ’95.9월 청구외 OOO 처남의 처 OOO 명의로 소유권이전등기되었음이 확인되며, 둘째, 처분청이 제출하는 임대차계약서에 의하면, 청구외 OOO은 쟁점건물이 준공되기 전인 ’94년중에 2층 일부(201, 203, 204, 206호)를 자신의 명의로 임대차계약을 체결하였음이 확인되며, 셋째, 쟁점건물의 4층은 ’95.2.18부터 청구외 OOO의 처 OOO와 청구외 OOO를 공동대표로 하여 사업자등록이 되어 있는 OOO나이트클럽의 영업장으로 사용되고 있으며, 쟁점건물의 5층과 6층은 ’95.2.18부터 청구외 OOO 처남의 처 OOO를 대표자로 하여 사업자등록이 되어 있는 OOO장 여관으로 사용되고 있음이 관계기록에 의하여 확인된다. 넷째, 청구법인은 ’94.11.3 동업계약해제시 청구외 OOO에게 지급하기로 하였다는 건축비 2,434,159천원을 OO상호신용금고 대출금 500,000천원, 건물분양대금 461,700천원, 임대보증금 수령액 1,450,000천원으로 지급하였다고 주장하면서도 위 건축비의 지급사실이 객관적으로 확인되는 구체적인 지급내역(지급일자, 금액)과 위 건축비지급에 관한 영수증, 금융자료 등을 제시하지 아니하고, 청구외 OOO, OOO의 처, OOO 처남의 처, OOO의 관계회사를 채무자로 하여 쟁점건물 2층부터 6층에 근저당권설정등기를 하게 된 설득력이 있는 사유가 확인되는 입증자료를 제시하지 아니하고 있다. 위 사실관계를 종합하여 보면, 청구법인이 제시하는 ’94.11.3 청구외 OOO과의 동업계약 해제합의서는 쟁점건물 2～6층을 대물변제함으로써 예상되는 부가가치세·취득세·등록세 등 조세를 회피하기 위하여 작성된 허위의 계약서로 보여지는 반면, 청구외 OOO이 쟁점건물의 준공시부터 청구법인과의 동업계약에 따라 사실상 쟁점건물의 2층부터 6층에 대하여 재산권을 행사한 것으로 인정되는 바, 청구법인이 쟁점건물준공시에 위 건물의 2층부터 6층을 OOO에게 대물변제한 것으로 보아 부가가치세를 과OO 당초처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.