양도소득세를 과세한 처분의 당부(취소)

[주 문] 잠실세무서장이 1995.5.16 청구인에게 결정고지한 1989년도 귀속분 양도소득세 13,189,290원 및 동 방위세 2,637,650원의 부과처분은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 원처분개요 청구인과 청구외 OOO등 6인은 서울특별시 강남구 OO동 OOOOOO 대지 373.6㎡(이 중 청구인지분 1/6, 이하 “쟁점토지”라 한다)를 1988.9.5 취득하여 그 지상에 다가구용 단독주택 446.58㎡(지하1층 지상2층, 이 중 청구인지분 1/6, 이하 “쟁점건물”이라 한다)를 신축하여 1988.12.15 소유권보존등기를 하고 쟁점토지와 쟁점건물(이하 “쟁점부동산”이라 한다)을 1989.10.11 양도하였다. 처분청은 청구인등의 쟁점부동산 양도행위를 사업행위로 보지 않고 자산의 유상양도로 보아 기준시가로 양도차익을 산정하고 1995.5.16 청구인에게 1989년도 귀속분 양도소득세 13,189,290원 및 동 방위세 2,637,650원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 1995.7.14 이의신청과 1995.8.11 심사청구를 거쳐 1995.11.15 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구주장 청구인등 6인은 판매를 목적으로 다가구용 단독주택 6세대를 신축하였으며, 그 중 1/6지분(1세대분)을 청구인이 취득하여 이를 분양하려고 하였으나 원매자가 없어 부득이 소유권보존등기후 10개월이 지난 1989.9.18 분양하게 되었는바, 청구인이 다른 3인과 함께 1989.6.2 경기도 광주군 광주읍 OO리에 다세대주택 4세대를 신축하여 청구인 몫인 1세대를 분양하고 1990.5.31 종합소득세 108,540원을 자진납부한 사실에서도 알 수 있는 바와 같이 청구인의 쟁점부동산매매는 건설업에 해당함에도 처분청이 이를 자산의 양도로 보아 양도소득세를 과세한 처분은 부당하다.
• 나. 국세청장 의견 청구인등 6인은 쟁점부동산을 공동으로 등기하였지만 신축한 쟁점건물(주택)이 6세대로서 사실상 각 공동소유자가 1세대씩을 소유하기로 한 것으로 볼 때 각자가 이를 보유하기 위한 것으로 보여지고, 이에 연유하여 공동소유자들 각자가 자기의사로 원매자를 물색하여 본인소유주택을 서로 다른 시점에 별도로 양도하였다고 할 것이며, 또한 건물신축등 공동사업을 위한 자본출자 및 이익 분배에 대한 객관적인 증빙을 제시하지 못하고 있어 부동산매매업이라는 공동 사업을 영위한 것으로 볼 수 없다 할 것으로서 쟁점부동산을 양도한 것으로 보아 양도소득세를 과세한 당초처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁 점 청구인이 쟁점부동산을 취득·양도한 데 대하여 건설업을 영위한 것으로 보지 않고 자산을 양도한 것으로 보아 양도소득세를 과세한 처분의 당부에 다툼이 있다.
• 나. 관련법령 소득세법 제20조 제1항 제5호에 의하면 건설업에서 발생하는 소득을 사업소득으로 규정하고 있고, 같은법시행령 제33조 제2항(1993.12.31 개정되기 전의 것)에는 『주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지를 포함하는 것으로 한다.』고 규정하고 있으며, 같은법 제23조 제1항 제1호에 의하면 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득으로 규정하고 있다.
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 주택을 신축하여 판매할 목적으로 쟁점토지를 취득하여 쟁점건물을 신축하였으나 원매자가 없어 부득이 수개월이 지난후에 양도한 것으로서 보유목적이 아니었으므로 양도소득으로 과세할 것이 아니라 건설업(주택신축판매)의 사업소득으로 과세하여야 한다는 주장인 바, 부동산매매로 인한 소득이 사업소득인지 단순한 양도소득인지의 구별기준은 그 매매행위가 사업을 영위하는 것으로 볼 수 있는지의 여부에 있고, 그 구체적인 판단은 그 매매가 수익을 목적으로 하는 것인지, 그 규모와 회수·태양등에 비추어 어느정도의 계속성·반복성을 가지고 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 할 것이다(대법원 94누 11170, 1995.3.3 및 국심 93서 1281, 1993.10.4 같은 뜻).

(2) 쟁점건물의 등기부등본에 의하면 청구인등 6인은 쟁점건물을 신축하여 1988.12.15 소유권보존등기를 한 후 쟁점부동산중 청구인지분(1/6)은 1989.10.11, 나머지 5인의 지분은 1989.9.1부터 1991.5.2까지의 기간동안 모두 다른사람에게 양도된 사실이 확인되고 있으며, 청구인의 주민등록표에 의하면 청구인은 1987.11.03부터 1995.7.13까지 서울특별시 송파구 OO동 OOO 소재 OOOOO OOOOOO에 거주한 사실이 확인되고 있어 청구인이 쟁점주택에 거주한 사실은 없는 것으로 판단된다.

(3) 한편, 청구인은 쟁점건물을 신축한 이듬해인 1989.6.2 다른 3인과 공동으로 경기도 광주군 광주읍 OO리 OOOOOO 외1필지상에 다세대주택 9세대(지하1층 지상2층, 연면적 321.75㎡, 이 중 청구인지분 1/4)를 신축준공하고 그 중 8세대를 1989.4.15부터 1990.11.27까지의 기간동안 다른 사람에게 양도하였으며, 청구인은 동 다세대주택의 양도와 관련하여 종합소득세 108,540원을 1990.5.31 이천세무서장에게 납부한 사실이 동 다세대주택의 건축물대장과 종합소득세납부영수증에 의하여 확인되고 있다.

(4) 살피건대, 청구인은 쟁점건물에 주거를 이전하지 않은 상태에서 건물신축 10개월후에 쟁점부동산중 청구인지분(1/6)을 양도하였고, 쟁점건물 신축 이듬해에 다른 다세대주택(청구인지분 1/4)을 신축하여 양도한 사실이 있으며, 청구인을 제외한 나머지 공동소유자 5인도 쟁점부동산중 각자의 지분을 모두 양도한 것으로 보아 청구인등이 거주 또는 보유할 목적으로 쟁점건물을 신축한 것이라기 보다는 제3자에 판매할 것을 전제로 하여 신축·판매하였던 것으로 그 행위는 사업자등록증을 교부받지 아니하였을 뿐 실질적으로는 사업성을 표방한 행위에 해당한다 할 것으로서 청구인이 쟁점건물을 신축하여 판매한 행위는 소득세법상 주택신축판매업에 해당하므로 처분청이 쟁점부동산의 양도에 대하여 사업소득세등을 과세하는 것은 별론으로 하고 이를 부동산의 양도로 보아 양도소득세를 과세한 당초처분은 부당하다고 판단된다.

• 라. 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.