청구인이 쟁점주택을 신축하여 양도한데 대하여 주택 신축판매업으로 보아 이 건 과세한 처분의 당부(취소)

[주 문]

1. 성북세무서장이 1994.8.16 청구인에게 한 1989년도 귀속 종 합소득세 32,892,420원 및 동 방위세 6,610,540원의 처분은 이 를 취소한다.

2. 나머지 청구는 이를 각하한다.

[이 유]

1. 사실 및 처분개요 청구인은 다음과 같이 구주택을 취득한 후 건물을 멸실하고 신주택을 신축하여 계속 거주하다 이를 양도하는 방법을 2회 반복하였다. ＜다 음＞ 쟁 점 주 택 소 재 지 구 주 택 신 주 택 양도일 거주기간 취득일 면적(㎡) 준공일 면적(㎡) 쟁점① 주 택 서울시 성북구 OO동 OOOOOOO 88.5.10 대지211.00 건물 41.95 88.9.12 대지211.00 건물271.76 89.5.27 88.5.10- 89.6.7 (1년1개월) 쟁점② 주 택 서울시 성북구 OO동 OOOOOOO 89.5.10 대지 165 건물 82.74 89.8.10 대지165.00 건물243.07 89.12.28 89.6.8- 90.4.9 (10개월) 처분청은 청구인이 쟁점주택을 신축하여 양도한데 대하여 소득세법 제20조 제1항 제5호 및 같은법 시행령 제33조 제2항에 의하여 주택신축 판매업으로 보아 1994.7.4 청구인에게 1989년 제1기 귀속 부가가치세 13,479,500원과 1989년 제2기 귀속 부가가치세 8,849,470원을, 1994.8.16 청구인에게 1989년도 귀속 종합소득세 32,892,420원 및 동 방위세 6,610,540원을 결정고지 하였다. 청구인은 이에 불복하여 1994.10.15 심사청구를 거쳐 1995.1.28 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구주장 청구인은 부가가치세의 납세의무자가 되기 위하여는 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급할 것을 요구하고 있는 바, 청구인이 가족과 함께 거주를 목적으로 쟁점주택을 취득하여 주택의 노후로 말미암아 벽에 물이 새고 연탄가스중독 위험이 있는등 도저히 그 상태로는 거주할 수가 없어 구주택을 멸실하고 신주택을 신축하여 9개월여를 가족과 함께 거주하여 오던 중 건축비 관련 채무문제를 해결할 수 없어 부득이한 사정으로 양도한 행위를 사업상 독립적으로 재화를 공급한 것으로 보는 것은 부가가치세법상 사업자의 정의에 관한 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없다고 주장한다.
• 나. 국세청장 의견 청구인의 부동산 취득 및 양도에 대한 전산출력자료에 의하면, 1981년 이후 1992년까지 계속적, 반복적으로 13회 취득, 9회 양도한 사실을 볼 때, 사업 및 영리목적으로 부동산을 신축, 판매한 사업자로 판단되며, 쟁점주택 양도가 실수요 목적으로 취득하였다가 부득이한 사유로 인하여 양도하였다는 구체적인 증빙제시가 없으므로 쟁점주택의 양도에 대하여 주택 신축판매업자로 보아 이 건 과세한 처분은 정당하다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

• 가. 이 건의 쟁점은 청구인이 쟁점주택을 신축하여 양도한데 대하여 주택신축판매업으로 보아 이 건 과세한 처분의 당부를 가리는데 있다.
• 나. 처분청이 1994.7.4 청구인에게 한 1989년도 제1ㆍ2기 귀속 부가가치세 부과처분에 대한 본안심리 여부에 대하여 본다. 국세기본법 제61조 제1항에서 『심사청구는 당해 처분이 있은 것을 안 날(처분의 통지를 받은 때에는 그 받은 날)로부터 60일(납세자가 외국에 주소를 둔 경우에는 90일)내에 하여야 한다. 단서 생략』고 규정하고, 같은법 제65조 제1항 제1호에서는 『심사청구가 제61조에 규정하는 청구기간이 경과한 후에 있었거나 심사청구 후 제63조 제1항에 규정하는 보정기간내에 필요한 보정을 하지 아니한 때에는 그 청구를 각하하는 결정을 한다.』고 규정하고 있다. 이 건의 경우 청구인은 1994.7.4 청구인의 배우자인 OOO가 부가가치세 납세고지서를 수령한 것으로 확인되고 있으므로 그 날로부터 60일이 되는 1994.9.2까지 심사청구를 하여야 함에도 불구하고 1994.10.15 심사청구를 제기하였으므로 청구기간이 43일간이나 도과된 부적법한 청구인 것으로 판단된다.
• 다. 청구인이 쟁점주택을 신축하여 양도한 데 대하여 주택신축판매업으로 볼 수 있는지 여부에 대하여 본다. 관련 법규정을 보면, 소득세법 제20조 제1항 제5호에서 『건설업에서 발생하는 소득은 사업소득으로 한다.』고 규정하고 있고, 같은법 시행령 제33조 제2항은 『주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지를 포함하는 것으로 한다.』고 규정하고 있다. 한편, 소득세법 제5조 제6호 (자)목에서 『대통령령이 정하는 1세대1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득』은 비과세한다고 규정하고 있고, 소득세법 시행령 제15조 제1항에서 『법 제5조 제6호 (자)에서 “1세대1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년이상 거주하는 것으로 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 거주기간의 제한을 받지 아니한다.』고 규정하고, 그 제1호(1989.8.1 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것)에서 『단독주택을 신축하여 양도하는 경우』라고 규정하고 있으며 또한 부가가치세법 시행규칙 제1조(사업의 범위) 제1항은 『부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다.』라고 규정하고 있다. 사실관계를 보면, 청구인은 1982.10.4부터 1989.12.28까지 다음과 같이 주택을 신축하여 양도한 사실이 있다. 〈 다 음 〉 쟁 점 주 택 소 재 지 구 주 택 신 주 택 양도일 거주기간 취득일 면적(㎡) 준공일 면적(㎡)

③ 주택 서울시 성북구 OOO OOOOOO 81.10.2 대지168.59 건물 확인불명 82년도 대지168.59 건물225.04 82.10. 4 81.7.16- 82.9.30 (1년2개월)

④ 주택 서울시 도봉구 O동 OOOO 81.12.28 대지220.16 건물 확인불명 83년도 대지220.16 건물162.69

83. 5. 3 82.10. 1-

83. 8.19 (11개월)

⑤ 주택 서울시 성북구 OO동 OOOOOO

83. 8.20 대지191.00 건물 확인불명 83년도 대지191.00 건물236.79

84. 9.17 83.8.20- 84.9.19 (1년1개월)

⑥ 주택 서울시 성북구 OO동 OOOOOO 84.10.22 대지168.00 건물100.20 87년도 대지168.00 건물244.62 87.10.19

84. 9.20- 87.10. 2 (3년)

⑦ 주택 서울시 성북구 OO동 OOOOOOO

87. 9.21 대지172.00 건물114.57 87년도 대지172.00 건물246.21

88. 6. 8 87.10. 3-

88. 5. 9 (7개월) 쟁점① 주 택 서울시 성북구 OO동 OOOOOOO

88. 5.10 대지211.00 건물 41.95 88.9.12 대지211.00 건물271.76

89. 5.27

88. 5.10-

89. 6. 7 (1년1개월) 쟁점② 주 택 서울시 성북구 OO동 OOOOOOO

89. 5.10 대지165.00 건물 82.74 89.8.10 대지165.00 건물243.07 89.12.28

89. 6. 8-

90. 4. 9 (10개월) 처분청은 청구인이 1981년부터 1989년까지 계속적, 반복적으로 주택을 신축하여 양도한 것을 주택신축판매업에 해당된다 하여 이 건 과세하였으므로 청구인이 위의 주택을 신축하여 양도한 내용을 살펴보면, 첫째, 청구인은 쟁점①주택에서는 1988.5.10 취득후 신축하고 1989.5.27 양도하여 1년1개월정도 거주하였고 쟁점②주택에서는 1989.5.10 취득후 신축하고 1989.12.28 양도하여 10개월정도 거주한 사실이 주민등록에 의하여 확인되고 있는 점 둘째, 쟁점주택이외에 ③④⑤⑥⑦주택도 취득후 신축하여 최단 7개월, 최장 3년씩 거주하다가 양도한 사실이 확인되는 점, 셋째, 청구인이 그동안의 주택취득ㆍ신축판매 상황을 보면 어느과세기간에도 1회이상 취득하여 2회이상 양도한 사실이 없는 점 넷째, 청구인은 1985.9.1부터 1994.5.23까지 주식회사 OO여행사에서 관광버스 운전기사로 재직한 사실을 위 법인이 1994.11.25 발행한 퇴직증명서에서 확인되고 있어 청구인이 쟁점주택을 포함한 위 주택을 신축하여 양도할 당시에 청구인의 직업은 여행사 운전기사로서 그의 직업이 분명하므로 달리 사업자로 볼 여지는 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 청구인이 과거 주택을 신축하여 양도한 사실이 여러번 거듭되었다는 사실하나만으로, 양도소득세를 과세하는 것은 별론으로 하고, 청구인이 1주택을 신축하여 전가족이 함께 거주하다 양도한 쟁점주택에 대해 주택신축판매를 위한 사업으로 보고 이 건 과세한 것은 사실조사를 소홀히 한 잘못이 있어 보인다. 따라서 이 건 심판청구는 청구인이 주장하는 부가가치세 취소를 구하는 소는 부적법한 청구이고, 종합소득세 취소건은 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제1호ㆍ제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.