청구인이 공사를 주식회사 ○○로부터 도급받아 시공하였는지의 여부(취소)

[주 문] 관악세무서장이 1994.8.1 청구인에게 결정고지한 1992년 제 2기분 부가가치세 80,527,270원 및 1993년 제1기분 부가가치 세 4,763,630원의 과세처분은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 원처분 개요 처분청은 청구인이 청구외 주식회사 OO로부터 속초 OO아파트 OO현장 거푸집공사(이하 “쟁점공사”라 한다)를 755,000,000원(1992년 8월 ～ 12월: 714,000,000원, 1993년 1월 ～ 5월: 41,000,000원)에 하도급받아 시공한 것으로 보아 1994.8.1자로 부가가치세 1992년 제2기분 80,527,270원 및 1993년 제1기분 4,763,630원을 부과처분 하였다. 청구인은 이에 불복하여 1994.9.12 심사청구를 거쳐 1994.12.29 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구주장 국세청장은 이 건 심사결정기각이유에서 “진실된 계약서인지의 여부는 그 계약내용, 대금지급관계 등 여러 객관적인 상황을 종합하여 판단하여야 할 것이고, 단지 도급자의 서명날인이 없다고 하여 이를 진실된 계약서가 아닌 것으로 볼 수는 없다”고 하였으나, 민법상 계약이라 함은 당사자 일방이 청약의 뜻을 표시하고 다른 일방이 그 청약에 대하여 승락함으로써 효력을 가지게 되는 행위를 말하는 바, 주식회사 OO는 쟁점공사의 하도급에 대한 내부결재후 청구인과 본계약을 체결하고자 하였으나 청구인이 건설업면허가 없는 자임을 알고 쟁점공사를 직접 시공하였음이 주식회사 OO 및 쟁점공사관련 대한주택공사 현장감독이었던 청구외 OOO의 확인서에 의하여 확인되고 있으며, 또한 처분청은 청구인을 사업자로 보아 과세하였으나 부가가치세법 제2조 제1항의 “사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자”라 함은 부가가치를 창출해낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 그 행위가 사업목적으로 할 것을 전제로 하여 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성의 의사를 가지고 재화 또는 용역을 공급하는 자 즉 인적 물적 설비를 갖추어 영리활동을 실현하는 조직체로 보아야 할 것”이라는 대법원의 판례와 심판결정례에 비추어 볼 때, 쟁점공사관련 인부노임이 주식회사 OO의 건설원가로 계상되어 원천징수납부된 사실, 청구인이 인부대표자자격으로 노임을 일괄수령하여 각인의 임금으로 분배한 사실등으로 보아 청구인은 단순한 인부수급책임자로서 주식회사 OO에 고용되어 역무를 제공한 일용근로자이며 부가가치세법 제2조 제1항의 사업자로 볼 수 없으므로 이 건 과세처분은 부당하다.
• 나. 국세청장의견 처분청이 과세근거로 삼은 1994.4.26자 청구외 주식회사 OO의 확인서는 그 내용이 하도급계약품의서 및 하도급계약서 등과 부합될 뿐만 아니라 동 확인서에는 주식회사 OO가 쟁점공사대금 755,000,000원 전액을 1992.8.6부터 1993.5.1까지 10회에 걸쳐 청구인에게 지급한 사실을 확인하고 있는 반면, 청구인이 제시한 또다른 확인서에는 당초 계약내용을 체결하지 못한 합리적이고 구체적인 사유로 제시함이 없이 쟁점공사를 주식회사 OO가 직접 시공하였다고 하며 당초 확인내용을 번복하였음에도 이를 인정할 수 있는 구체적인 증빙은 제시하지 못하고 있음을 볼 때 청구인이 제시한 확인서는 신빙성이 없다고 판단되며, 청구인은 도급계약서는 도급자의 서명날인이 없으므로 이를 진실된 계약서로 볼 수 없다고 주장하나 진실된 계약서인지의 여부는 그 계약내용, 대금지급관계 등 여러 객관적인 상황을 종합하여 판단하여야 할 것이고, 단지 도급자의 서명날인이 없다고 하여 이를 진실된 계약서가 아닌 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로 위의 사실에 모두어 볼 때 쟁점공사를 청구인이 주식회사 OO로부터 도급받아 시공한 것으로 보아 이 건 과세처분한 것은 달리 잘못이 없다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 이 건은 청구인이 쟁점공사를 주식회사 OO로부터 도급받아 시공하였는지의 여부를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령 부가가치세법 제2조 제1항에는 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자(이하 “사업자”라 한다)는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다고 규정되어 있다.
• 다. 심리 및 판단

(1) 먼저 처분청이 과세의 근거로 삼은 주식회사 OO의 확인서 및 그 증빙서류를 살펴보면, 주식회사 OO는 무등록사업자인 청구인에게 쟁점공사 대금 755,000,000원을 지급하였다고 확인하고 있고, 주식회사 OO에서 사장까지 결재한 하도급계약품의서 및 하도급계약서를 제출하고 있는 바, 계약서에는 주식회사 OO의 날인이 없고, 보증인도 명시되어 있지 아니하며, 주식회사 OO의 공사책임자의 결재가 되어 있지 않다.

(2) 청구인은 이에 대한 반대입증으로 인감증명을 첨부한 주식회사 OO의 확인서 및 주식회사 OO에서 제출한 임금지급명세서와 대한주택공사소속 쟁점공사 현장감독이었던 청구외 OOO의 사실확인서, 쟁점공사에 고용된 일용근로자의 인우보증서 등을 제시하고 있는 바, 주식회사 OO의 확인서에 의하면 주식회사 OO는 쟁점공사와 관련하여 청구인과 도급계약을 체결하기 위하여 1992.7.13 하도급계약품의서에 의하여 내부결재를 마치고 1992.7.28 본계약을 체결하고자 하였으나 근재보험가입시 문제점(어음 일부지급 등)이 발견되어 본계약을 체결하지 못하고 주식회사 OO의 주관하에 공사를 시행하고 동공사와 관련된 인부수급책임만 청구인이 맡았으며 인부노임지급에 있어서는 주식회사 OO가 인부들의 일용근로대가에 대한 원천징수를 하여 납부한 사실이 있을 뿐 결코 청구인과 하도급계약을 맺은 사실이 없으며, 또한 서울지방국세청 부가가치세과 주관 세금계산서 추적조사시 제출한 확인서는 청구인이 수급한 인부들에게 지급한 쟁점공사에 대한 인부노임으로 주식회사 OO의 세금부담과는 관련이 없다기에 조사공무원이 작성한 확인서류에 서명날인하고 체결되지 아니한 계약서를 복사하여 제출한 사실이 있음을 인감증명을 첨부하여 확인한다고 되어 있고, 주식회사 OO에서 제출한 임금지급명세서에 의하면, 쟁점공사에 대한 임금지급금액으로 1992.7.1 ～ 7.15분 청구외 OOO 등 106명 46,920,000원(원천세 공제액 103,200원) 및 1993.4.16 ～ 4.30분 청구외 OOO 등 106명 30,625,000원(원천세 공제액 192,570원)을 지급한 사실이 확인되고, 재직증명서를 첨부한 대한주택공사소속 쟁점공사 현장감독이었던 청구외 OOO의 사실확인서에 의하면, 청구외 OOO은 1993년 2월부터 1994년 9월까지 쟁점공사의 현장감독으로 재직하면서 공사계약일반조건 제22조(하도급의 제한) 제1항의 규정에 의하여 제3자에게 하도급유무를 점검관리한 바 쟁점공사는 하도급사실이 없이 주식회사 OO에서 직접 시공한 바가 있다고 확인하고 있다.

(3) 우리심판소에서 쟁점공사가 청구인에게 하도급되었는지의 여부를 확인하기 위하여 관련기관인 대한주택공사 및 주식회사 OO에 공문으로 사실조회를 한 바, 대한주택공사는 회신공문[강원(공) 1500-927, 1995.3.30]에서 “대한주택공사와 도급계약을 체결한 수급자는 하도급공사 계약체결시 건설업법 제22조 제2항 및 같은 법시행령 제33조에 의거 하도급계약사항을 대한주택공사와 통지하도록 되어 있으나 대한주택공사의 속초 OO아파트 건설송사에 대하여 대한주택공사와 도급계약을 체결한 주식회사 OO건설이 쟁점공사를 청구인과 하도급계약을 체결하였다고 대한주택공사에 통지한 사실이 없다”고 사실확인하고 있으며, 주식회사 OO는 회신공문[OO(경리) 제95-11호, 1995.4.4]에서 “쟁점공사를 청구인에게 하도급한 사실이 없으며, 귀소에서 조회한 하도급계약품의서는 동 품의서에 의하여 본계약을 체결하고자 하였으나 청구인은 공사실적 및 공사를 수행할 인적 물적자원이 전혀없는 개인으로서 건설업면허도 없는 상태임이 발견되어 대한주택공사와 맺은 공사계약 일반조건 제22조에 위반되므로 본계약을 체결하지 않았으며, 주식회사 OO의 계산으로 직접시공하였다”고 사실확인하고 있다.

(4) 위와 같은 사실관계를 종합하여 볼 때, 청구인은 쟁점공사를 주식회사 OO로부터 하도급받아 시공한 것으로 볼 수 없으며, 또한, 부가가치세법 제2조 제1항의 부가가치세 납세의무가 있는 사업자란 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 사업자를 말하는 바[같은 뜻: 대법 93누1053(1993.5.11) 등 다수], 건설업법 또는 주택건설촉진법에 의하여 건설업면허 또는 사업자등록을 받은 사실이 없는 청구인은 위 부가가치세법 제2조 제1항의 부가가치세 납세의무자가 될 수 없는 것으로 판단되므로 처분청이 주식회사 OO의 확인서에 의하여 이 건 과세처분한 것은 사실조사의 미진에 따른 부당한 처분이라 할 것이다. 따라서 이 건 심판청구는 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.