청구인이 부동산매매업 및 소득세법상 주택신축판매업을 영위하였는지 여부(기각)

[참조결정] 국심1990서2429

[주 문] 심판청구를 기각합니다.

[이 유]

1. 원처분 개요 청구인은 부산광역시 금정구 OO동 OOOOOO 대지 126.4㎡를 1989.2.9 취득하여 2층주택 138.33㎡를 1989.5.6 신축(위 대지 및 주택을 이하 “쟁점1부동산”이라 한다)한 후 1989.12.10 양도하였고, 부산광역시 금정구 OO동 OOOOOO 소재 대지 232.3㎡ 및 지상의 구건물을 1989.8.24 청구외 OOO과 함께 매입하여 구건물을 멸실하고 지하1층 지상4층 665.05㎡의 건물(근린생활시설 547.96㎡, 주택 117.09㎡)을 1989.12.26 신축하여 그 1/2지분(이하 “쟁점2부동산”이라 한다)을 취득한 후 1990.8.31 양도하였으며, 부산광역시 남구 OO동 OOOOOO 대지 152.4㎡ 및 그 지상의 구건물을 1990.1.16 취득하여 구건물을 멸실하고 2층주택 105.04㎡를 1990.5.24 신축(위 대지 및 신축주택을 이하 “쟁점3부동산”이라 한다)한 후 1990.10.18 양도하였다. 동래세무서장은 청구인에 대한 조사를 실시한 결과 청구인이 부동산매매업 및 소득세법상 주택신축판매업을 영위한 것으로 판단하고 조사결과를 과세자료로 처분청에 통지하였다. 처분청은 동래세무서장으로부터 통보된 과세자료를 근거로 청구인의 쟁점1부동산, 쟁점2부동산 및 쟁점3부동산 거래가 부동산매매업 및 소득세법상 주택신축판매업에 해당된다고 보고 청구인에게 1990년 제2기분 부가가치세 7,735,950원을 1994.9.1 결정고지하고, 1989년도분 종합소득세 376,190원 및 동 방위세 37,610원과 1990년도분 종합소득세 68,926,470원 및 동 방위세 13,785,290원을 1994.9.16 결정고지 하였다. 청구인은 이에 불복하여 1994.10.28 심사청구를 거쳐 1995.1.27 심판청구를 하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구주장 청구인은 충북 청원군에서의 목장경영이 여의치 아니하여 친인척들이 거주하는 부산으로 이주한 이래 건재상 및 건설회사에 근무하면서 내집마련을 위하여 쟁점1부동산을 신축하여 입주한 바 있고 집을 늘려갈 목적으로 쟁점3부동산을 신축하여 입주하였다가 양도한 후 1990년 10월 현재의 주택을 신축하여 거주하고 있는 바, 이에 대하여 처분청은 청구인이 주택신축판매업 및 부동산매매업을 영위한 것으로 보고 이 건 부과처분을 하였으나, 청구인은 이 건 쟁점부동산을 제외하고는 부동산을 거래한 사실이 없어 사업성을 인정할 수 없으며 그 사업목적을 표방한 사실도 없고, 청구인은 쟁점2부동산 이외에는 모두 거주한 사실이 있으므로 서민으로서 집을 늘려갈 목적으로 주택을 신축하고 양도한데 불과하며, 신축후 단기양도한 것은 자금압박으로 인한 것인 점을 종합하면 청구인은 부동산매매업을 영위한 것으로 볼 수 없으므로 처분청의 이 건 부가가치세 및 종합소득세 과세처분은 취소되어야 한다.
• 나. 국세청장 의견 청구인은 1989.2.4～1990.10.18 사이에 4건의 부동산을 취득하여 기존주택이나 점포를 철거하고 주택 또는 상가겸용주택을 신축하여 3회 양도한 사실이 있는 바, 이는 계속성과 반복성이 있는 사업상의 목적이 있었다고 인정되고, 또한 청구인은 신축한 주택에 거주하여 소유목적이었다고 주장하나 그 거주사실이 나타나지 아니하는 점등으로 볼 때 청구인이 부동산매매업 및 주택신축판매업을 영위한 것으로 보고 한 이 건 부과처분은 잘못이 없다고 판단된다.

3. 심리 및 판단 이 건 심판청구는 청구인이 부동산매매업 및 소득세법상 주택신축판매업을 영위하였는지 여부에 다툼이 있다. 관련법령을 살펴보면, 부가가치세법 제2조 제1항에서 『영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화(제1조에 규정하는 재화를 말한다. 이하 같다) 또는 용역(제1조에 규정하는 용역을 말한다. 이하 같다)을 공급하는 자(이하 “사업자”라 한다)는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다.』고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제1조 제1항에서 『부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다.』고 규정하고 있다. 한편, 소득세법 제20조 제1항에서 『사업소득은 당해년도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.』고 규정하고 제5호에 『건설업에서 발생하는 소득』을 열거하고 있으며, 같은 법 시행령 제33조 제2항(1993.12.31 개정되기 전의 것)에서 『주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지를 포함하는 것으로 한다.』고 규정하고 있으며, 같은 법 제20조 제1항 제8호(1990.12.31 개정되기 전의 것)에서 『금융·보험업·부동산업 및 용역업에서 발생하는 소득』을 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제36조에서 『법 제20조 제1항 제8호의 소득은 다음 각호의 사업에서 발생한 소득으로 한다.』고 하면서 제3호에 『부동산매매업』을 열거하고 있다. 사실관계를 보면, 첫째, 청구인은 위 원처분개요에서 살펴본 바와 같이 쟁점1, 2, 3부동산중 건물을 신축함에 있어 기존건물이 있는 토지 또는 나대지를 구입하여 약 4개월만에 구건물을 철거하고 새로운 건물을 신축후 약 5～8개월 보유한 후 양도하는 행위를 연속적으로 하였으며, 둘째, 처분청이 제출한 청구인의 부동산취득 및 양도에 관한 전산자료에 의하면 청구인은 1981년이래 20건의 부동산을 취득하고 17건의 부동산을 양도하여 부동산의 거래가 빈번하였으며, 셋째, 청구인은 쟁점1, 3부동산의 경우 신축한 후 단기간 거주하다가 양도하였으나 자녀의 전학을 피하기 위하여 주민등록을 이전하지 아니하였으며, 쟁점1, 2, 3부동산을 신축한 후 단기양도한 것은 자금압박 때문이라고 주장하나 청구인의 자녀들이 재학하였다는 동래구 OO동 소재 학교와 쟁점1부동산은 같은 학군(부산5학군)으로서 전학이 불가능하므로 자녀들의 전학을 피하기 위하여 실제거주에도 불구하고 주민등록을 이전하지 못하였다는 청구인의 주장은 신빙성이 없으며, 자금압박에 의한 단기양도주장의 경우에도 청구인이 제시한 등기부등본상의 근저당권설정내용에 의하면 쟁점3부동산에 1990.3.6 설정된 근저당권은 채권최고액이 24,000,000원으로 그 금액이 비교적 소액이고, 부산광역시 남구 OO동 OOOOOO 부동산에 대한 근저당권 설정등기는 채권최고액이 42,000,000원이나 동 등기의 시기가 91.2.1 이어서 쟁점3부동산을 양도하고 난 이후인 점으로 볼 때, 쟁점부동산의 신축을 위한 차입금인지 불분명할 뿐 아니라 신축자금소요로 인하여 자금압박이 있었다는 주장도 신빙성이 없다. 살피건대, 부동산의 매매를 부동산매매업 또는 주택신축판매업으로 볼 것인지 여부는 거래의 규모, 회수, 태양등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도로 계속성과 반복성이 있는지를 고려해야 할 뿐 아니라 당해 거래가 과세기간중의 부동산거래회수와 관계없이 수익을 목적으로 한 사업성이 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것인 바(대법원 90누6217, 1991.2.26; 국심 90서2429, 1991.3.27, 국심 92서2440, 1992.9.8외 다수 같은 뜻), 청구인의 이 건 부동산의 거래는 기존건물이 있는 대지 또는 나대지를 취득한 후 기존건물을 철거하고 건물을 신축한 후 양도하였고 그 거래가 연속적으로 이루어진 점으로 볼 때 수익을 목적으로 한 사업활동으로서 부동산매매업 및 주택신축판매업에 해당된다고 판단된다. 따라서 청구인이 부동산매매업 및 주택신축판매업을 영위한 것으로 보고 한 처분청의 이 건 부과처분은 정당한 반면, 이와 다른 청구주장을 받아들일 수 없다 하겠다. 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.