공부상 용도가 음식점인 건물의 양도에 대하여 주택의 양도가 아니라고 보아 양도소득세를 부과한 처분의 당부(취소)

[주 문] [이 유]

1. 처분개요 청구인은 전라남도 목포시 O동 OOOOOOOO 소재 대지 331㎡ 및 공부O의 용도가 음식점으로된 동 지O 건물 177.09㎡(이하 “쟁점건물”이라 한다)를 88.6.22 청구외 OOO로부터 취득하여 93.8.24 청구외 OOO에게 양도하였다. 처분청은 청구인 및 그 세대원이 쟁점건물에 거주하였다는 거증자료의 제시가 없고 공부O 용도가 음식점으로 되어 있다고 하여 쟁점건물 및 부수토지의 양도에 대하여 95.1.16 93년도 귀속분 양도소득세 6,386,700원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 95.3.10 이의신청, 95.5.11 심사청구를 거쳐 95.8.16 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구인 주장 쟁점건물 177.09㎡중 건물1층 109.09㎡와 물치장 5.62㎡를 청구인 가족의 주거용으로 사용하였고 2층 62.38㎡는 음식점으로 사용하였으며, 따라서 주택이용면적이 음식점이용면적보다 큰 경우이므로 쟁점건물 전체를 주택으로 보아 양도소득세를 비과세해야한다.
• 나. 국세청장 의견 쟁점건물의 공부O 용도가 음식점으로 양도시까지 음식점을 영위하였고 동건물의 1층에 거주하며 2층을 음식점으로 사용하였다는 청구주장에 대하여 이를 사실로 입증할만한 거증자료의 제시가 없으므로 공부O 용도인 음식점으로 보아 양도소득세를 과세한 원처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 이 건 심판청구는 공부O 용도가 음식점인 건물의 양도에 대하여 주택의 양도가 아니라고 보아 양도소득세를 부과한 처분의 당부를 가리는데 있다.
• 나. 관계법령 쟁점건물 양도당시(93.8.24)의 소득세법 제5조 제6호 (자)목에 의하면 대통령령이 정하는 1세대 1주택과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 OO한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득은 비과세하도록 규정하고 있고, 동법시행령 제15조 제1항에서 법 제5조 제6호 (자)에서 “1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 배우자가 그들과 동일한 장소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년이O 거주하는 것으로 한다고 규정하고 있으며, 동조 제3항에서는 주택의 일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일지번O에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에 그 전부를 주택으로 보되, 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니하도록 규정하고 있다.
• 다. 판단

(1) 소득세법 제5조 제6호 (자)에서 주택이라 함은 건물공부O의 용도구분에 관계없이 사실O의 주거에 공하는 건물을 말하고 다만, 당해건물의 사실O의 용도구분이 불분명한 경우에는 건물공부O의 용도구분에 의하여 주택여부를 판단해야할 것이다. 그렇다면, 우선 쟁점건물이 사실O 주거에 사용되었는지 여부를 살펴볼 필요가 있다.

(2) 청구인이 그 세대원과 함께 쟁점건물의 1층에 거주하며 2층을 음식점으로 사용하였다는 주장에 대하여 처분청은 이를 사실로 입증할 만한 거증자료의 제시가 없다는 이유로 쟁점건물 전체를 건물공부O의 용도인 음식점으로 보아 과세한 것을 알 수 있는바, 청구인이 실제 쟁점건물에 거주하였는지에 관하여 살펴본다. 첫째, 청구인과 그 세대원 전원이 부동산등기부O 쟁점건물 취득일(88.6.22)직전인 88.5.17 쟁점건물에 전입하여 양도일(93.8.24)직전인 93.8.13 퇴거한 사실이 주민등록표에 의하여 확인되고 달리 다른 곳에 거주한 사실이 입증되지 않으며, 둘째, 쟁점건물에서의 퇴거일(93.8.13) 직후인 93.9.17 청구인의 딸인 OOO가 쟁점건물인근에 위치한 목포 OO국민학교에서 현재 거주지 인근에 있는 목포 OO국민학교로 전입한 사실이 있는 점등에 비추어 볼 때 청구인 및 청구인의 세대가 쟁점건물에 거주하였던 것으로 보여진다. 다만, 청구인이 1층과 2층중 어느곳에 거주하였는지 불분명하나 쟁점건물의 양수인인 청구외 OOO이 1층과 2층 모두를 주거에 사용하고 있는 점, 음식점 허가면적(85㎡)이 쟁점건물의 전체면적(177.09㎡)의 50%에 미치지 못하는 점, 주택의 구조를 취하고 있는 음식점의 경우 영업시간에는 음식점으로 사용되다가 영업시간후에 주거용으로 사용되는 것이 일반적이라는 점등으로 볼 때, 청구인 및 청구인의 세대가 1층에 거주하였다는 청구인의 주장을 부인하기는 어렵다. 그러하건대, 쟁점건물은 주택이용면적이 음식점이용면적보다 큰 경우로 앞서 살펴본 소득세법 시행령 제15조 제3항에 의하여 전체가 주택으로 간주되어 1세대1주택에 해당하는바 이건 쟁점건물의 양도에 대하여 양도소득세를 부과한 처분은 부당하다고 본다.

(3) 따라서, 이 건 심판청구는 청구주장이 이유 있으므로 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

[이 유]

1. 처분개요 청구인은 전라남도 목포시 O동 OOOOOOOO 소재 대지 331㎡ 및 공부O의 용도가 음식점으로된 동 지O 건물 177.09㎡(이하 “쟁점건물”이라 한다)를 88.6.22 청구외 OOO로부터 취득하여 93.8.24 청구외 OOO에게 양도하였다. 처분청은 청구인 및 그 세대원이 쟁점건물에 거주하였다는 거증자료의 제시가 없고 공부O 용도가 음식점으로 되어 있다고 하여 쟁점건물 및 부수토지의 양도에 대하여 95.1.16 93년도 귀속분 양도소득세 6,386,700원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 95.3.10 이의신청, 95.5.11 심사청구를 거쳐 95.8.16 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구인 주장 쟁점건물 177.09㎡중 건물1층 109.09㎡와 물치장 5.62㎡를 청구인 가족의 주거용으로 사용하였고 2층 62.38㎡는 음식점으로 사용하였으며, 따라서 주택이용면적이 음식점이용면적보다 큰 경우이므로 쟁점건물 전체를 주택으로 보아 양도소득세를 비과세해야한다.
• 나. 국세청장 의견 쟁점건물의 공부O 용도가 음식점으로 양도시까지 음식점을 영위하였고 동건물의 1층에 거주하며 2층을 음식점으로 사용하였다는 청구주장에 대하여 이를 사실로 입증할만한 거증자료의 제시가 없으므로 공부O 용도인 음식점으로 보아 양도소득세를 과세한 원처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 이 건 심판청구는 공부O 용도가 음식점인 건물의 양도에 대하여 주택의 양도가 아니라고 보아 양도소득세를 부과한 처분의 당부를 가리는데 있다.
• 나. 관계법령 쟁점건물 양도당시(93.8.24)의 소득세법 제5조 제6호 (자)목에 의하면 대통령령이 정하는 1세대 1주택과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 OO한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득은 비과세하도록 규정하고 있고, 동법시행령 제15조 제1항에서 법 제5조 제6호 (자)에서 “1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 배우자가 그들과 동일한 장소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년이O 거주하는 것으로 한다고 규정하고 있으며, 동조 제3항에서는 주택의 일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일지번O에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에 그 전부를 주택으로 보되, 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니하도록 규정하고 있다.
• 다. 판단

(1) 소득세법 제5조 제6호 (자)에서 주택이라 함은 건물공부O의 용도구분에 관계없이 사실O의 주거에 공하는 건물을 말하고 다만, 당해건물의 사실O의 용도구분이 불분명한 경우에는 건물공부O의 용도구분에 의하여 주택여부를 판단해야할 것이다. 그렇다면, 우선 쟁점건물이 사실O 주거에 사용되었는지 여부를 살펴볼 필요가 있다.

(2) 청구인이 그 세대원과 함께 쟁점건물의 1층에 거주하며 2층을 음식점으로 사용하였다는 주장에 대하여 처분청은 이를 사실로 입증할 만한 거증자료의 제시가 없다는 이유로 쟁점건물 전체를 건물공부O의 용도인 음식점으로 보아 과세한 것을 알 수 있는바, 청구인이 실제 쟁점건물에 거주하였는지에 관하여 살펴본다. 첫째, 청구인과 그 세대원 전원이 부동산등기부O 쟁점건물 취득일(88.6.22)직전인 88.5.17 쟁점건물에 전입하여 양도일(93.8.24)직전인 93.8.13 퇴거한 사실이 주민등록표에 의하여 확인되고 달리 다른 곳에 거주한 사실이 입증되지 않으며, 둘째, 쟁점건물에서의 퇴거일(93.8.13) 직후인 93.9.17 청구인의 딸인 OOO가 쟁점건물인근에 위치한 목포 OO국민학교에서 현재 거주지 인근에 있는 목포 OO국민학교로 전입한 사실이 있는 점등에 비추어 볼 때 청구인 및 청구인의 세대가 쟁점건물에 거주하였던 것으로 보여진다. 다만, 청구인이 1층과 2층중 어느곳에 거주하였는지 불분명하나 쟁점건물의 양수인인 청구외 OOO이 1층과 2층 모두를 주거에 사용하고 있는 점, 음식점 허가면적(85㎡)이 쟁점건물의 전체면적(177.09㎡)의 50%에 미치지 못하는 점, 주택의 구조를 취하고 있는 음식점의 경우 영업시간에는 음식점으로 사용되다가 영업시간후에 주거용으로 사용되는 것이 일반적이라는 점등으로 볼 때, 청구인 및 청구인의 세대가 1층에 거주하였다는 청구인의 주장을 부인하기는 어렵다. 그러하건대, 쟁점건물은 주택이용면적이 음식점이용면적보다 큰 경우로 앞서 살펴본 소득세법 시행령 제15조 제3항에 의하여 전체가 주택으로 간주되어 1세대1주택에 해당하는바 이건 쟁점건물의 양도에 대하여 양도소득세를 부과한 처분은 부당하다고 본다.

(3) 따라서, 이 건 심판청구는 청구주장이 이유 있으므로 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.