1세대만을 청구인 명의로 보존 등기한 후 일정한 기간동안 동 소재지에서 거주하다 양도한 경우 이를 양도소득으로 보아 과세한 처분이 정당한지 여부(기각)

[주 문] 심판청구를 기각합니다.

[이 유]

1. 처분개요 청구인은 서울특별시 강남구 OO동 OOOOO 대지 589㎡를 86.9.22 청구외 OOO외 4명과 함께 공유지분(각 117.8/589)으로 취득하여 87.7.2 그 지상에 3층 연립주택(6세대)을 신축하였고, 87.10.2 위 공유지분 토지O 일부인 38.92㎡를 공유자인 OOO에게 양도하였으며, 신축한 연립주택O 1세대인 OOOO 74.7㎡(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 87.9.4 청구인 명의로 보존 등기한 후 89.5.9 청구외 OOO에게 양도하였다. 처분청은 쟁점주택의 신축양도를 양도소득으로 보아 기준시가로 양도차익을 산정하여 95.5.16 청구인에게 89년도 귀속분 양도소득세 33,757,690원 및 동 방위세 6,751,540원등 합계 40,509,230원을 과세하였다. 청구인은 이에 불복하여 95.7.14 이의신청 및 95.8.9 심사청구를 거쳐 95.10.30 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구인 주장 처분청은 연립주택인 쟁점주택의 신축양도를 양도소득으로 보아 양도소득세를 과세하였으나, 연립주택을 신축양도한 것은 소득세법 제20조 제1항 제5호 및 같은법시행령 제33조 제2항의 규정에 의하여 사업소득O 건설업에 해당되므로 종합소득세를 과세하여야 함에도 처분청이 양도소득세를 과세한 이 건 과세처분은 부당하다.
• 나. 국세청장 의견 청구인은 쟁점주택 이외에 다른 부동산 거래내역이 불분명하고, 쟁점주택은 연립주택이라고 하나 1세대에 불과하고, 청구인은 쟁점주택을 신축한 이후인 88.5.10부터 양도시까지 1년여 동안 쟁점주택에서 거주하였고, 부동산매매 관련 사업자등록이나 종합소득세 신고사실 등이 없는 바, 이러한 정황으로 미루어 볼 때 청구인은 쟁점주택을 판매할 목적으로 신축하여 양도한 것으로 보기는 어렵다 할 것이므로 처분청이 쟁점주택의 양도에 대하여 양도소득으로 보아 양도소득세를 과세한 당초처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁 점 5명이 공동으로 연립주택을 신축하여 그 O 1세대만을 청구인 명의로 보존 등기한 후 일정한 기간동안 동 소재지에서 거주하다 양도한 경우 이를 양도소득으로 보아 과세한 처분이 정당한지 여부를 가리는데 그 다툼이 있다.
• 나. 관련법령

(1) 소득세법 제4조 제1항 제3호에서는 『자산의 양도로 인하여 발생하는 소득은 거주자의 소득으로 본다』고 규정하고 있고, 같은조 제3항에서 『제1항 제3호에서 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도·교환·법인에 대한 현물 출자등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다』고 규정하고 있다.

(2) 같은법 제20조 제1항 제5호의 규정에 의하면, 『건설업에서 발생하는 소득은 사업소득으로 한다』규정하고 있고, 같은법시행령 제33조 제2항에서는 『주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지를 포함하는 것으로 한다』고 규정하고 있다.

• 다. 사실관계 및 판단 첫째, 처분청의 부동산 등기 및 가등기조회 전산자료에 의하면, 청구인은 쟁점주택을 신축양도할 당시 쟁점주택 이외에 달리 소유하거나 신축판매한 부동산이 없음을 알 수 있고, 둘째, 청구인은 건설업(주택신축판매업)에 대한 사업자등록을 한 사실이 없다. 셋째, 또한 청구인은 청구외 OOO외 4명과 함께 쟁점주택의 부속토지를 공유지분(117.8/589)으로 취득하여 그 지상에 3층 연립주택(6세대)을 신축하였으나, 청구인의 토지지분인 117.8㎡O 일부지분인 38.92㎡를 87.10.2 공유자인 OOO에게 양도하고, 연립주택 6세대O 1세대인 쟁점주택(OOOO)을 87.9.4 청구인 명의로 소유권보존등기한후, 88.5.10부터 양도시까지 쟁점주택에서 거주하였음이 주민등록표에 의하여 확인되고 있는 점등으로 미루어 볼 때, 청구인은 연립주택인 쟁점주택을 거주할 목적으로 신축하여 양도한 것으로 보여진다. 위 사실관계를 종합하여 볼 때 이 건의 경우 청구인은 쟁점주택을 거주할 목적으로 취득하였다가 양도한 것일뿐, 사업상 목적으로 신축판매한 것으로 인정되지 아니하므로 처분청이 쟁점주택의 양도를 양도소득으로 보아 양도소득세를 과세한 당초처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.
• 라. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.