[주 문] 심판청구를 기각합니다.
[이 유]
1. 원처분 개요 청구인은 경기도 성남시 중원구 OO동 OOOO 대지 225.8㎡를 82.9.7 취득하여 86.6.24 동 지상에 주택 218.9㎡(이하“쟁점주택”이라 한다)를 신축하여 거주하다가 93.8.7 청구외 OOO에게 양도한 사실이 있다. 처분청은 청구인이 경기도 성남시 중원구 OO동 OOOOOO 대지 148.8㎡ 주택 및 근린생활시설 493.8㎡(지층～2층: 근린생활시설 302.93㎡, 3～4층: 190.98㎡, 이하“쟁점외주택”이라 한다)의 잔금을 수령하지 아니한 상태에서 93.6.2 청구외 OOO에게 소유권이전하였다가 94.7.13 매매계약 해제를 원인으로 소유권을 환원받았으므로 이를 양도로 볼 수 없어 쟁점주택의 양도 당시 1세대 2주택에 해당하므로 쟁점주택의 양도에 대하여 94.11.16 청구인에게 93년도분 양도소득세 53,763,730원을 결정·고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 94.12.29 심사청구를 거쳐 95.4.14 심판청구를 하였다.
2. 청구주장 및 국세청장 의견
- 가. 청구 주장 요지 쟁점외주택을 93.6.2 청구외 OOO에게 양도한 후 93.8.7 쟁점주택을 청구외 OOO에게 양도하므로 쟁점주택의 양도는 1세대 1주택을 양도한 것으로서 비과세함이 타당함에도 처분청은 쟁점외주택이 매매계약 해제를 원인으로 94.7.15 소유권이 청구인에게 환원되었다 하여 쟁점주택의 양도 당시에는 1세대 2주택에 해당한다고 보아 94.11.16 이 건을 과세하였으나, 과세 여부의 판정은 양도소득세 납세의무 성립일인 양도시점을 기준으로 하여야 할 것이므로 쟁점주택의 양도 후에 쟁점외주택의 소유권을 다시 찾아 왔다 하더라도 당초 쟁점외주택의 양도가 정당하게 이루어졌고 청구인이 쟁점외주택의 양도에 대하여 양도소득세 15,185,760원까지 자진 납부하였다면 비과세 판정 시점인 쟁점주택의 양도일에는 쟁점외주택은 청구인의 주택이 아니고 소유권환원이 이루어지지 않은 상태이므로 쟁점주택은 1세대 1주택의 양도로서 비과세 대상이며, 쟁점주택의 양도 후에 쟁점외주택을 다시 찾아왔다고 해서 당초 쟁점주택의 양도시 1세대 2주택이라고 판정해야 할 것은 아니며, 처분청은 쟁점외주택의 양도가 소유권이전 원인무효에 의해서 청구인에게 소유권환원되었다고 하여 청구인이 쟁점주택의 양도시 쟁점외주택을 포함하여 2주택을 소유한 것으로 인정하여 양도소득세를 과세하였으므로 쟁점외주택의 소유권이 소송에 의하여 다시 본래의 취득자인 청구외 OOO 앞으로 환원되었다면, 즉 양도소득세 과세사유인 쟁점외주택의 소유권이전의 원인이 무효로 다시 취소되어 93.6.2 의 당초 양도가 유효한 것이므로 당연히 쟁점주택의 양도는 1세대 1주택으로 이 건 양도소득세는 취소하여야 한다.
- 나. 국세청장 의견 쟁점외주택의 경우 청구인은 91.11.18 취득하여 93.6.2 청구외 OOO에게 120,000,000원에 양도하면서 계약금과 중도금만 수령하고 양수인이 등기를 이전하면 융자를 받아 잔금을 정리하기로 하고 소유권을 미리 이전하였으나 잔금 약속일인 93.9.30 까지 매수인이 잔금 지급을 이행하지 아니하여 93.12월 법원에 가처분신청을 한 후 94.7.15 양수인인 청구외 OOO의 소유권을 말소하여 다시 청구인 명의로 환원되었음을 알 수 있는 바, 상기와 같이 계약해제를 원인으로 소유권이 환원 등기된 경우 이를 양도로 볼 수 있는지 여부는 실제 대금청산 절차를 거친 사실상 유상 이전인 경우 이를 양도로 보아 과세될 수 있으나, 청구인의 경우 거래 내용의 불이행 등 대금청산절차 없이 단순히 소유권이전등기 절차만 종료되었다가 추후 당사자간에 합의에 의해 계약해제로 소유권이 환원된 사실이 확인되는 경우에는 양도로 보지 아니하는 것이므로(재일 01254-2382, 91.8.12) 청구인이 93.6.2 양도하였던 쟁점외주택의 경우 잔금청산 없이 소유권만 이전되었다가 다시 환원된 것으로 이는 양도에 해당하지 아니하므로 청구인이 쟁점주택 양도 당시인 93.8.7에는 1세대 2주택이 되어 쟁점주택에 대하여 양도소득세를 과세한 처분에 잘못이 없다.
3. 심리 및 판단
- 가. 쟁점 이 건은 청구인은 쟁점주택을 양도할 당시에 1세대 2주택이라고 본 것이 타당한 지 여부를 가리는 데 그 쟁점이 있다.
- 나. 관계법령 소득세법 제5조 제6호 (자)목에 의하면 『대통령령이 정하는 1세대 1주택과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니한다』고 규정하고 있고, 같은법 시행령 제15조 제1항 및 제3호에 의하면 『법 제5조 제6호 (자)에서 “1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년 이상 거주하는 것으로 한다. 다만 재무부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 그 거주기간의 제한을 받지 아니한다』라고 규정하고 있다.
- 다. 사실관계
(1) 청구인은 쟁점주택 부수토지를 82.9.7 취득하여 86.6.24 동 지상에 쟁점주택을 신축하여 거주하다가 93.8.7 청구외 OOO에게 양도한 사실이 있고, 처분청은 청구인이 쟁점외주택의 잔금을 수령하지 아니한 상태에서 93.6.2 청구외 OOO에게 소유권이전하였다가 매매계약 해제를 원인으로 94.7.15 소유권을 환원받았으므로 이를 양도로 볼 수 없어 쟁점주택의 양도 당시 1세대 2주택에 해당하므로 쟁점주택의 양도에 대하여 94.11.16 청구인에게 93년도분 양도소득세 53,763,730원을 결정·고지하였으며, 청구외 OOO는 이 건 고지일 이후 청구인을 상대로 쟁점주택에 대한 소유권등기말소회복등기의 소를 제기하여 93.3.2 승소한 사실이 등기부등본 및 판결문 등에 의하여 확인된다.
(2) 청구외 OOO가 93.6.25 청구인에게 제시한 각서(OOOO법률사무소 등부 제93 제2935호로 인증)에 의하면 『본인은 매도인 OOO으로부터 쟁점외주택을 120,000,000원에 매수하면서 계약금 30,000,000원, 중도금 20,000,000원을 주고 소유권을 이전받았는 바, 잔금 70,000,000원은 93.9.30일 까지 지불하고 모든 건물의 훼손된 부분은 매수인이 모두 수리하겠으며, 위 약속을 위반할 시에는 매수인은 계약금 20,000,000원은 포기하고 원 상태로 회복하여 주겠고 모든 민·형사상의 어떠한 행위도 하지 않을 것임』을 각서하였고, 청구인은 위 각서에 의하여 매수자인 청구외 OOO를 채무자로 하여 피보전 권리인 “각서” 공증에 의한 계약해제청구권을 확보하기 위하여 “채무자는 쟁점외주택에 대하여 매매, 양도, 전세권, 저당권, 임차권의 설정 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다”는 청구취지로 93.12.13 쟁점외주택에 대하여 처분금지 가처분 신청을 한 사실이 확인되고 있고, 등기부등본에 의하면 94.7.15에 계약해제를 원인으로 청구외 OOO에게 이전된 소유권이 말소된 것이 확인된다. (3)청구외 OOO가 청구인을 상대로 제기한 소유권이전등기말소회복등기의 소(95가합258, 95.3.8)에 의하면 『원고 소송대리인은 이 사건 청구원인으로 원고가 93.4.6 피고로부터 쟁점외부동산을 매수한 다음, 93.6.2 주문 기재의 소유권이전등기를 경료, 피고는 매매대금을 전액 지급받았음에도 불구하고 94.7.13 원고가 해외에 나가 있는 틈을 이용하여 위와 같은 사정을 모르는 처에게 잔대금 지급지체를 이유로 위 매매계약을 해제한다고 통고하면서 동인을 강요하여 주문기재와 같이 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 경료받았다고 주장하는 바, 민사소송법 제139조에 의하여 위 주장 사실을 자백한 것으로 볼 것이다. 그렇다면 피고는 원고에게 말소된 위 소유권이전등기의 회복절차를 이행할 의무가 있다』고 판결한 사실이 확인되고, 95.1.16 소유권회복 예고등기를 한 사실이 있으나 소유권이 청구외 OOO에게 다시 이전되지 않은 것이 확인된다.
- 라. 적용 및 판단 청구인은 쟁점주택의 양도가 1세대 1주택에 해당되므로 비과세하여야 한다고 주장하는 바, 이 건은 청구인이 93.6.2 쟁점주택 양도하기 이전에 쟁점외주택을 양도한 사실이 확인되는 지 여부가 검토의 대상인 것으로 이를 살펴보면, 첫째, 쟁점주택은 88.6.24 취득하여 양도일인 93.8.7 현재 5년이상 보유한 주택으로 주택(190.98㎡) 및 근린생활시설(302.93㎡)인 쟁점외주택을 먼저 양도한 후 쟁점주택을 양도하면 쟁점주택은 5년이상 보유하여 비과세 대상에 해당하므로 청구인은 쟁점외주택의 잔금을 청산하기전인 93.6.2 쟁점외주택의 소유권을 이전하고 이에 대한 93.6.28 양도소득세를 납부한 후 93.8.7 쟁점주택을 양도한 것으로 보이고, 둘째, 청구인은 93.12.13 매수인인 청구외 OOO가 작성하여 인증한 각서에 의한 계약해제 청구권 보전을 위하여 쟁점외주택에 가처분 등기를 경료한 후 쟁점주택을 양도한 날 이후인 94.7.15 청구외 OOO에게 양도한 쟁점외주택의 소유권을 계약해제를 원인으로 말소함으로써 계약해제에 의하여 쟁점주택의 매매는 소급하여 효력을 상실하였으며, 셋째, 청구외 OOO가 95.3.2 승소한 “소유권등기말소회복등기 소”의 판결문은 이 건 과세 이후에 의제자백에 의한 것이고 청구외 OOO가 잔금을 청산하였다고만 언급되어 있는 바, 정상적인 당사자간의 다툼이 있는 경우라면 청구인과 위 OOO간에 각서내용의 불이행의 다툼해결에 관한 거증이 있어야 할 것인 바, 이에 관한 거증이 없고 당심의 심리과정에서 잔금지급 등에 대한 증빙을 직권으로 조사하였으나, 이에 관한 증빙도 발견할 수 없어 청구인이 청구외 OOO에게 쟁점외주택을 양도하였다고 보기 어렵다고 보인다. 사실이 이러하다면 쟁점주택의 양도시 청구인은 쟁점외주택을 소유하고 있다고 보는 것이 타당하고 따라서 청구인은 쟁점주택의 양도당시에 1세대2주택을 가진 자이므로 처분청이 쟁점주택의 양도에 대하여 1세대 1주택 비과세의 적용을 배제하고 이 건을 과세한 처분에 잘못이 없는 것으로 판단된다. 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.