위 주택의 양도에 대하여 사업소득세를 과세할 수 있는지 여부(기각)

[참조결정] 국심1987서0300 / 국심1990중0016

[주 문] 심판청구를 기각합니다.

[이 유]

1. 원처분 개요 청구인은 서울특별시 도봉구 OO동 OOOO 대지 132㎡, 주택 66.55㎡를 81.6.16 취득하여 거주하던 중 주택은 멸실하고 86.6.11 주택 지층 53.55㎡, 1층 49.14㎡, 2층 49.14㎡ 계 151.83㎡(이하“쟁점주택”이라 한다)를 신축하여 쟁점주택의 1층에서 현재 거주하면서 93.9.28 청구외 OOO에게 양도한 사실이 있다. 처분청은 쟁점주택의 양도에 대하여 청구인이 거주한 1층을 제외한 면적 대지 85.44㎡, 주택 98.28㎡가 별도 세대로 분리 등기되어 있고 청구인이 거주하지 아니한 부분은 1세대 1주택에 해당하지 아니하는 것으로 보아 94.6.16 청구인에게 93년 귀속 양도소득세 12,003,930원을 결정·고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 94.7.4 심사청구를 거쳐 94.9.24 심판청구를 하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구인 주장 청구인은 쟁점주택을 86.6.11 신축하여 8년간 거주하다가 93.9.28 청구외 OOO에게 양도한 것이므로 1세대 1주택으로 비과세하여야 하며, 만일 과세되어야 한다면 다세대주택이므로 사업소득으로 과세하여야 한다고 주장한다.
• 나. 국세청장 의견 요지 청구인은 8년간 거주하였던 다세대주택인 쟁점주택을 양도한 것이므로 1세대 1주택으로 보아 비과세할 것을 주장하나, 다세대 주택이란 대지, 건물의 벽, 복도, 계단 및 기타 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로된 주택으로서 1세대당 85㎡이하인 공동주택을 의미하는 바, 쟁점주택은 청구인이 8년간 거주한 1세대까지 포함하여 3세대가 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로된 주택1동을 1인에게 양도하였으므로 쟁점주택 중 청구인이 8년간 거주한 1세대만 1세대 1주택으로 비과세이고 쟁점주택 중 지층과 2층은 별도의 세대로서 1세대 1주택에 해당한다고 볼 수 없으므로 이를 과세한 처분청의 처분에 잘못이 없다고 한다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 이 건의 다툼은 첫째, 쟁점주택의 양도가 1세대 1주택 비과세 적용대상인 지 여부 및 둘째, 쟁점주택의 양도에 대하여 사업소득세를 과세할 수 있는 지 여부를 가리는 데 있다.
• 나. 쟁점주택의 양도가 1세대 1주택 비과세 적용대상인지 여부

(1) 관계법령 소득세법 제5조 제6호 자목에는 대통령령이 정하는 1세대 1주택과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니하도록 규정하고 있고, 같은법 시행령 제15조 제1항 및 같은항 제2호에는 법 제5조 제6호 자목에서 “1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년이상 거주하는 것으로 한다. 다만, 당해 주택의 보유기간이 5년 이상으로서 거주자가 재무부령이 정하는 바에 의하여 1세대 1주택임을 입증하는 경우에는 그 거주기간의 제한을 받지 아니한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에는 주택의 일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일 지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택이 외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다고 규정하고 있다.

(2) 사실관계 및 판단 청구인은 쟁점주택을 86.6.11 신축하여 8년간 거주하다가 93.9.28 청구외 OOO에게 양도한 것이므로 1세대 1주택으로 비과세하여야 한다고 주장하는 바 이를 살펴보면, 첫째, 쟁점주택의 등기부등본 및 청구인의 주민등록등본에 의하면 청구인은 81.6.16 대지 132㎡ 및 주택 66.55㎡를 취득하여 이를 멸실한 후 86.6.11 쟁점주택을 신축한 후 쟁점주택의 1층에서 86.6.4부터 93.9.28 양도시 까지 7년간 거주한 사실이 있고, 쟁점주택의 지층 및 2층은 신축이후 양도시 까지 임대한 사실에 청구인과 처분청간에 다툼이 없으며, 둘째, 처분청은 청구인이 거주하지 아니한 지층 및 2층이 각각 별도 세대로 분리 등기되어 있고 청구인이 거주하지 아니하여 1세대 1주택에 해당하지 아니하는 것으로 보아 쟁점주택 양도시 청구인에게 93년 귀속 양도소득세 12,003,930원을 과세하였음이 확인되고 있다. 위 사실과 관계법령을 종합하여 보면, 주택이라 함은 양도자와 그 가족이 주거용으로 사용하는 공간을 말하고 사람의 주거에 공하는 공간이라도 타인에게 임대하는 것을 목적으로 하는 것은 소득세법 시행령 제15조 제3항에 의한 “다른 목적의 건물”이라 할 것이고(대법원 88누 1004, 89.2.28, 같은 뜻임), 청구인은 쟁점주택의 1층에 거주하고 지층 및 2층은 청구인이 거주한 바 없이 계속 임대하였으므로 이는 타인에게 임대하는 것을 목적으로 하는 건물이라고 보는 것이 이 건 사실관계에 부합된다고 보여지므로 지층과 2층을 주거용으로 임대하였으므로 이 부분도 양도소득세를 비과세하여야 한다는 청구주장은 이유가 없는 것으로 판단된다. (국심 87서300, 87.4.21 및 국심 90중16, 90.3.12 같은 뜻임)

• 다. 쟁점주택의 양도에 대하여 사업소득세를 과세할 수 있는 지 여부

(1) 관계법령 소득세법 제20조 제1항 제5호에 의하면 건설업에서 발생한 소득은 사업소득으로 규정하고 있고, 같은법 시행령 제33조 제2항에 의하면 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 보고 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 5배(도시계획구역 내의 경우)이내의 토지를 포함하는 것으로 규정하고 있다.

(2) 사실관계 및 판단 청구인은 쟁점주택은 대세대주택이므로 쟁점주택의 양도에 대하여 사업소득세를 과세하여야 한다고 주장하는 바 이를 살펴보면, 청구인은 쟁점건물을 86.6.11 신축하여 93.9.28 양도시까지 청구인이 쟁점건물의 1층에서 거주하였고, 지층과 2층은 임대한 사실이 확인되고 있으므로 쟁점주택은 판매목적으로 신축한 것으로 보기 어려우며 거주 및 임대에 공할 목적으로 신축한 것으로 보는 것이 타당하다 할 것이므로 양도소득세를 과세한 처분이 타당한 것으로 판단된다. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.