현물출자에 의한 유상증자에 있어 현물출자자가 교부받은 신주에도 일반주주의 신주인수권이 미친다고 보아 현물출자자들(子)과 특수관계에 있는 일반주주(父母)의 주식지분비율 감소에 따른 만큼의 현물출자자의 초과배정 주식에 대하여 상속세법시행령 제5조 제6항 제1호 "나"목에 의하여 평가한 금액과 액면금액과의 차액을 수증가액으로 하여 증여세 등을 과세할 수 있는지 여부(취소)

[참조결정] 국심1991서0502

[주 문] 대전세무서장이 93.12.16 자 청구인에게 결정고지한 ’92년도분증여세 69,457,930원의 부과처분은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 원처분 개요 청구인은 대전직할시 중구 OO동 OOOOOOO 소재 대지 502㎡(한국감정원 92.6.18 감정가액 682,720,000원, 이하 “이 건 토지”라 한다)의 1/2 지분을 청구외법인인 OO기업주식회사(이하 “당해법인”이라 한다)에 현물출자하고 신주식 68,272주를 교부받았다. 처분청은 당해법인의 주주 (부: OOO, 모: OOO)가 신주인수권을 포기함으로 인하여 신주인수권을 포기한 특수관계에 있는 자가 그의 지분비율을 초과하여 신주를 배정받은 경우에 그 초과하여 배정받은 주식 등에 대해서는 상속세법시행령 제5조 제6항 제1호 “나”목에 의하여 평가한 금액과 액면금액과의 차액을 상속세법 제34조의5 제1항 제1호 및 같은법 제41조의4 제1항의 규정에 의거 증여한 것으로 의제하여 93.12.16 청구인에게 ’92년도분 증여세 69,457,930원을 과세하였다. 청구인은 이에 불복하여 94.1.9 심사청구를 거쳐 94.4.28 심판청구를 하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구인 주장 처분청이 이 건 증여세를 과세하면서 적용한 상속세법 제34조의5(증자·감자시의 증여의제 등) 제1항 제1호 및 같은법시행령 제41조의4(증자·감자시 증여의제되는 자의 평가차액의 계산방법 등) 제1항의 규정은 동 규정의 취지를 잘못 적용한 것으로서 위법한 처분이다. 상속세법 제34조의5 제1항 제1호의 규정은 신주를 발행함에 있어 일반주주들에게 신주인수권이 있을 때 적용되어야 하는 것이며, 정관이나 이사회의 결의에 의하여 현물출자하는 자에게 그 현물출자가액에 대하여 부여할 주식의 수와 종류가 정해진 경우에는 적용되지 않는다는 것이 국세청 내부지침인 『주식이동조사실무(92.8. 국세청 발행)』상 내용일 뿐 아니라 대법원의 확립된 판례(대법원 88누889, 1989.3.14 제2부 판결)이므로 처분청이 다른 주주에게 신주인수권이 있음을 전제로 청구인에게 증여세를 과세한 것은 위법하다.
• 나. 국세청장 의견 현물출자의 경우에 현물출자자만이 증자하고 다른 주주는 증자하지 아니함으로써 회사의 주식비율이 변경되어 이익의 변동을 가져 올 때는 다른 주주들도 현물출자자와 비례하여 신주인수권을 가지고 있다고 보는 것이 주주평등의 원칙에 합당한 바, 이 건의 경우 부동산임대업을 영위하는 당해법인의 주식비율은 아들만의 현물출자전에는 아버지가 49%, 아들이 10% 등으로 되어 있었는데 현물출자 후에는 아들 주식비율이 45%로 증가하여 회사지배권이 아들로 넘어가는 결과가 되는 바, 비상장법인은 내부통제가 없으므로 형식상 상법절차에 따라 현물출자를 하였다 하더라도 정관에 다른 정함이 없는 이 건에 있어서는 상법 제418조의 규정(정관에 다른 정함이 없으면 주주는 그가 가진 주식의 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 생김)에 의거, 다른 주주들의 신주인수권이 있다고 보아야 하며, 이 건에서 대주주(부모)의 권리를 포기함으로써 청구인이 그 포기한 신주를 다시 배정받은 것으로 본 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 현물출자자의 출자재산가액에 대응하여 발행되는 주식의 경우 일반주주의 신주인수권이 미친다고 보아 일반주주의 신주인수권 포기에 따른 주식평가차액을 증여로 보아 과세한 처분의 당부
• 나. 관련법령 상속세법 제34조의5(증자·감자시의 증여의제 등) 제1항에 “제32조.....제34조의4의 경우를 제외하고 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 받은 자는 당해이익을 받은 때에 그 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다. 다만, 이익을 받은 자가 자력을 상실하여 납세할 능력이 없을 때에는 그 세액의 전부 또는 일부를 면제한다.

1. 법인의 자본 또는 출자액을 증가하기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 호에서 “신주”라 한다)을 배정함에 있어서 당해법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기함으로 인하여 그 포기한 신주를 다시 배정하는 경우에 당해 신주배정을 포기한 주주와 특수관계에 있는 자가 그 포기한 신주를 배정받음으로써 얻은 이익 중 대통령령이 정하는 이익”이라고 규정하고 있고, 상법 제416조(발행사항의 결정)는 “회사가 그 성립후에 주식을 발행하는 경우에는 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 경우 이사회가 이를 결정한다. 그러나 본법에 다른 규정이 있거나 정관으로 주주총회에서 결정하기로 정한 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 신주의 종류와 수

2. 신주의 발행가액과 납입기일

3. 신주의 인수방법

4. 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가액과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수..... 이하 생략”를 규정하고 있다.

• 다. 이 건 토지의 현물출자가 간주증여에 해당하는지

(1) 당해법인은 92.9.30 임시주주총회에서 정관변경으로 회사가 발행할 주식의 총수를 160,000주로 변경하고 같은날 이사회에서 현물출자에 의한 신주식 136,544주를 발행키로 결정, 청구인과 청구외 OOO가 같은날 이 건 토지를 현물출자 완료하고, 92.10.12 검사인 OOO이 이 건 토지의 가격과 발행될 주식의 수와 발행가격이 타당하다는 조사보고서를 대전지방법원에 제출하고 기타 임시주주총회의사록, 이사회의사록, 현물출자재산인도증, 현물출자재산인수증, 현물출자에 대한 주식인수증 등을 대전지방법원에 등기신청·처리된 사실에는 다툼이 없다.

(2) 법인의 자본 또는 출자액을 증가하기 위하여 새로운 주식을 배정함에 있어서는 당해법인의 주주에게는 그가 가진 주식의 수에 비례하여 신주인수권을 가진다고 할 것이나 현물출자의 경우에는 이사회 또는 정관의 규정에 의한 주주총회의 결의로 현물출자를 하는 자와 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가액과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수를 정하기 때문에 현물출자자에게 부여하는 신주에는 주주의 신주인수권이 미치지 못한다는 것이 확립된 견해이다. (대법원 88누889, 1989.3.14, 국세청 92.8. 발행 “주식이동조사실무지침” 같은 뜻임)

(3) 이 건의 경우를 살펴보면 청구인과 청구외 OOO가 92.9.30 현물출자한 “이 건 토지”의 감정가액 682,720,000원에 대한 청구인 지분(1/2) 상당액 341,360,000원에 대하여 청구인은 1주당 5,000원으로 당해법인의 신주식 68,272주를 교부받음으로써 현물출자한 청구인에게는 실질적으로 353,307,600원의 경제적 이익의 무상이전【 (증자후 1주당주식평가액 10,175원 - 1주당 액면가액 5,000원)× 교부받은 주식수 68,272주 】이 있었음은 사실이다. 그러나 상속세법상의 증여의제 규정에 해당하는 행위에 대하여는 일반적인 증여행위에 대하여 규정한 상속세법 제29조의2의 증여행위에 해당되지 않지만 조세정책상 증여세의 실효성을 유지하기 위하여 한정적으로 증여로 간주토록 한 예외규정들로서 동 규정을 해석할 때는 보다 엄격하게 해석해야지 이를 확대 내지 유추해석하는 것은 국세기본법 제18조(세법해석의 기준) 제1항의 규정에 비추어 보더라도 바람직하지는 못한 것이라고 할 것이고 헌법상 조세법률주의의 원칙에도 위배된다 할 것이다. (국심 91서502, 91.6.19 같은 뜻임)

(4) 처분청은 이 건 과세에 있어서 상속세법 제34조의5 제1항 제1호 및 동법시행령 제41조의4 제1항의 규정에 의거, 청구인이 현물출자로 주식을 배정받은 경우라도 당해법인의 주주(부: OOO, 모: OOO)가 신주인수권을 포기함으로 인하여 현물출자를 한 특수관계에 있는 자가 그의지분비율을 초과하여 신주를 배정받은 경우에 그 초과하여 배정받은 주식 등에 대하여는 증여한 것으로 의제하여야 한다고 판단하고 전시한 증여세를 과세하였으나 위 대법원 판례(대법원 88누889, 1989.3.14 제2부 판결)에서 살펴본 바와 같이 현물출자의 경우에 새로운 주식을 배정함에 있어서는 이사회 또는 정관의 규정에 의한 주주총회의 결의로 현물출자를 하는 자와 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가액과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수를 정하기 때문에 현물출자자에게 부여하는 신주에는 다른 주주(부: OOO, 모: OOO)의 신주인수권이 미치지 못한다고 보아야 하는데도 처분청이 현물출자의 경우에도 다른 주주에게 신주인수권이 있다고 전제하여 증여의제한 규정인 상속세법 제34조의5 제1항에 의거, 전시한 세액을 과세한 것은 동 규정을 확대 또는 유추해석한 것에 해당됨은 분명하다 할 것이다. 또한, 위와 같은 경우 현물출자자에게 실질적인 혜택이 있다하여 상속세법 제29조의2에 규정하는 일반증여에 해당하는지를 보면 상속세법상 증여의제 규정은 일반증여에 해당하지 아니한 사실임에도 조세정책상 증여세의 실효를 위하여 한정적으로 증여로 의제한 예외규정이라고 해석되고, 따라서 타인의 증여에 의하여 재산을 취득한 것이 아닌 사항에 대하여는 상속세법 제29조의2 규정에 의거하여 증여세를 과세할 수 없다 할 것이고, 이 건은 위의 사실관계에서 설시한 바와 같이 다른주주는 현물출자시 신주인수에 참여하지 아니한 것에 불과한 것이지 당사자간에 어떠한 증여행위가 있었던 것으로 인정되지 아니한다 할 것이다. 따라서 청구인이 당해법인의 이사회의 결의로 현물출자함에 있어 다른 주주에게도 신주인수권이 있다거나 다른주주의 증여에 의거 수증받은 재산이 있음을 전제로 특수관계자의 신주인수권 포기로 보아 이 건 증여세를 부과한 것은 위법한 처분이라고 판단된다. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.