"쟁점다가구주택"의 양도에 대하여 건설업으로 보아 과세할 것인지 또는 양도소득세로 과세할 것인지 여부(경정)

[참조결정] 국심1991서0014

[주 문] 성북세무서장이 94.1.16 청구인에게 결정고지한 92년 귀속 양도소득세 27,092,010원은 양도자산중 토지에 대해서는 전체면적을 비과세하고, 건물에 대해서는 전체면적중 구주택의 면적(73.08㎡)에 해당하는 면적을 비과세하여 이를 경정한다.

[이 유]

1. 원처분의 개요 청구인은 서울특별시 성북구 OO동 OOOOOOO 소재 대지 122㎡와 주택 73.08㎡(이하 “구주택”이라 한다)를 85.10.26 취득하여 거주하다가 92.3.25 서울특별시 성북구 OO동 OOOOOOOOO 소재 주택(이하 “신주택”이라 한다)을 취득하고 92.4.15 주민등록을 이전한 후 구주택을 멸실하고 92.9.10 동 지상에 연건평 173.06㎡의 5가구용 다가구주택(이하 “쟁점다가구주택”이라 한다)을 신축하여 92.11.19 양도하였다. 처분청은 청구인의 쟁점다가구주택의 양도에 대하여 기준시가에 의한 양도차익을 계산하여 94.1.16 청구인에게 92년 귀속 양도소득세 27,092,010원을 결정고지 하였다. 청구인은 이에 불복하여 94.3.17 이의신청, 94.6.11 심사청구를 거쳐 94.9.27 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구인 주장 청구인은 구주택을 소유하고 6년반 이상이나 거주해 오던 상황에서 주거를 이전하기 위하여 신주택을 취득한 후 실지로 주거를 이전하였으며, 신주택 취득 후 구주택을 매도코자 노력하였으나 너무 낡은 집이라 팔리지 않아 구주택을 멸실하고 다가구주택을 재건축하여 소득세법 소정의 기간내에 양도한 것이므로 1세대 1주택에 해당되어 비과세하여야 한다.
• 나. 국세청장 의견 청구인은 신주택을 취득하여 거주이전 하였으나 구주택을 그냥 양도한 것이 아니고 구주택을 멸실한 후 동 지상에 새로이 다가구주택을 신축하여 양도한 것이므로 양도소득세를 부과한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 “쟁점다가구주택”의 양도에 대하여 건설업으로 보아 과세할 것인지 또는 양도소득세로 과세할 것인지 여부와 양도소득세로 과세할 경우, 과세되는 범위를 어떻게 볼 것인지를 판단하는데 있다.
• 나. 먼저 사실관계를 살펴본다. 청구인은 서울특별시 성북구 OO동 OOOOOOO 소재 대지 122㎡와 단독주택 73.08㎡인 구주택을 청구외 OOO으로부터 매입한 85.10.26 이후 신주택을 취득하고 주민등록을 이전한 92.4.15까지 약 6년반 동안 구주택에서 거주하였던 사실과 92.9.10 구주택을 멸실하고 동 지상에 쟁점다가구주택(5가구) 173.06㎡를 신축하여 92.11.19 양도함에 있어서 가구별로 구분하여 양도하지 아니하고 주택전체를 청구외 OOO 1인에게 양도한 사실이 등기부등본·토지대장·건축물관리대장·주민등록등초본에 의하여 확인된다.
• 다. 그러면 쟁점다가구주택의 양도에 대한 과세방법을 살펴본다.

(1) 소득세법 제20조 제5호와 같은법시행령 제33조 제2항에서 주택을 신축하여 판매하는 사업을 건설업으로 보도록 규정하고 같은법 기본통칙 2-4-6…20에서는 사업자로서 1동의 주택을 신축하여 판매하는 경우도 건설업으로 보도록 규정하고 있어서, 주택신축 판매의 경우는 통상 건설업에 해당하는 사업소득으로 과세되어야 할 것이나, 그 신축주택의 대지위에 구주택이 존재하였던 경우로서 그 구주택이 소득세법 규정상의 “1세대1주택”에 해당되는 경우에는 과세여부와 과세방법이 달리 적용되어야 할 것이다.

(2) 쟁점다가구주택의 경우와 같이 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 주택으로서 사회관념상 독립된 거래의 객체가 될 정도가 되어 그 실질에 있어 공동주택에 해당한다면 각 가구 하나 하나를 각각 1개의 주택으로 보아야 할 것이므로 먼저 건설업에 해당하는지 여부를 따져 보아야 할 것이다. 건설업에 해당하는 사업소득으로 볼 것인가의 구체적인 판단은 그 매매가 수익을 목적으로 하되 그 규모·회수·태양등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정되어야 할 것인 바(대법 85누458, 85.12.24 및 86누138, 87.4.14 같은 뜻임), 청구인의 경우 전시한 사실관계에서 알 수 있는 바와 같이 쟁점다가구주택을 각 가구별로 구분하여 양도하지 아니하고 주택전체를 1인에게 양도하였으며, 85.10.26 이후 현재까지 쟁점다가구주택 이외에 다른 주택을 신축하여 판매한 사실이 없어 계속적·반복적으로 사업활동을 했다고 볼 수 없을 뿐더러, 구주택에서 6년반 이상이나 거주하다 너무 낡은 주택이라 팔리지 않아서 쟁점다가구주택을 신축하여 판매한 사실등을 종합해 보면 쟁점다가구주택의 양도를 건설업으로 보기는 어렵다고 판단된다.

(3) 그렇다면 이 건 쟁점다가구주택과 그 부속토지의 양도에 대해서는 양도소득세를 부과하여야 할 것인 바, 신축된 쟁점다가구주택의 대지위에 존재하였던 구주택이 1세대1주택에 해당하는 경우에 과세되는 범위를 살펴본다. 소득세법 제23조, 제5조 제6호 (자)목 및 같은법시행령 제15조 제1항·제9항·제11항의 규정을 모아보면 토지와 건물은 각각 독립된 과세대상 자산이며 1세대단위로 1주택을 보유하고 그 주택에 3년이상 거주하거나 또는 당해주택의 보유기간이 5년이상으로서 1세대1주택이 입증되는 경우에는 그 주택과 주택바닥 면적이 5배(도시계획구역안)이내의 토지는 1세대1주택으로 비과세하며, 주택의 노후화 등으로 멸실하고 재건축한 경우에는 보유기간과 거주기간을 계산함에 있어 구주택과 재건축한 주택에 대한 기간을 통산하여 비과세 여부를 판정하도록 규정하고 있다. 한편 1세대1주택을 양도하는 경우에 관한 그간의 재무부·국세청 예규와 대법원판례, 국세심판소 결정례등의 취지를 보면 주택 신·증축시 증가된 건물부분 면적은 과세대상이 되나(증가된 부분이 별도로 비과세 요건을 충족하는 경우에는 물론 비과세됨) 토지와 건물, 기존건물과 증축건물이 각각 독립적으로 과세대상이 되는 물건이므로 주택의 부속토지가 기왕에 이미 비과세 요건이 충족된 경우에는 이를 새로이 비과세 대상에서 제외할 규정이 있지 아니한 것으로 보고 있음을 알 수 있다. (국심 91서14, 91.5.7 참조) 따라서 전시한 사실관계에서 알 수 있듯이 구주택이 비과세되는 “1세대1주택”요건을 갖추었으므로 그에 해당되는 부분만큼은 기왕에 이미 비과세되지만 새로이 신축된 쟁점다가구주택에서 건물부분의 증가분 99.98㎡(쟁점다가구주택의 건물 면적 173.06㎡에서 구주택의 건물면적 73.08㎡를 공제한 나머지 부분)에 대하여는 비과세 요건을 갖추지 못하였으므로 과세해야 할 것이고, 토지부분 122㎡는 구주택의 비과세에 따른 토지부분의 비과세 한도(73.08㎡×5=365.4㎡)이내이므로 과세대상이 아니라 할 것이다.

• 라. 그러므로 이 건 심판청구는 청구주장이 일부 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.