보수공사의 도급계약시 실제 시공자의 판단 및 미등록가산세를 부과하면서세금계산서미교부가산세를 부과할 수 있는지 여부(경정)

[주 문]

1. 삼성세무서장이 94.3.16 청구인에 대한 ’90년 제1기분 부가가치세 22,454,540원과 ’90년 제2기분 부가가치세 25,745,900원의 부과처분은 세금계산서 미교부가산세 과세대상이 아닌 것으로 하여 경정한다.

2. 나머지 청구는 기각한다.

[이 유]

1. 사실 및 처분개요 청구외 주식회사 OO이 서울특별시 동대문구 OO동 OOO 소재 OO쇼핑센타보수공사(이하 “쟁점공사”라고 한다)도급계약을 90.3.5 청구외 OO종합건설주식회사와 체결하고 90.4.25～90.11.15 까지 공사비 400,500,000원(부가가치세 포함)을 지급한 사실이 있다. 처분청은 위 공사계약서상 시공자로 나타나는 청구외 OO종합건설주식회사(이하 “청구외법인”이라고 한다)는 자료상에 불과하고 실제시공자는 청구인이라하여 청구인이 위 공사비 상당액을 매출누락한 것으로 보아 미등록가산세와 세금계산서 미교부가산세를 가산하여 94.3.16 청구인에게 부가가치세 48,200,150원(’90년 제1기분 22,454,540원, ’90년 제2기분 25,745,900원)을 과세하였다. 청구인은 이에 불복하여 94.4.6 심사청구를 거쳐 94.7.21 심판청구를 하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구인 주장 쟁점공사는 청구외법인이 청구외 주식회사 OO으로부터 직접 도급받아 시공한 것이고 청구인은 청구외법인의 이사로서 현장책임자로 근무하였을 뿐이고 총공사대금 400,500,000원 중 어음으로 수령한 110,500,000원을 청구인 및 청구인의 처 OOO이 배서하여 현금화한 것은 청구인이 현장소장으로서 회사의 지시에 따라 할인하여 현장공사비(노임, 자재비 등)에 충당한 것에 불과함에도 처분청이 청구인을 실제시공자로 보아 이 건 과세함은 부당하다. 예비적 청구: 처분청이 가산세를 부과함에 있어 미등록가산세를 부과하고서 세금계산서 미교부가산세를 부과함은 부당하니 미교부가산세는 취소하여야 한다.
• 나. 국세청장 의견 청구인은 쟁점공사의 현장관리소장으로 근무하면서 청구외법인이 주식회사 OO으로부터 공사대금으로 받은 어음을 청구인이 할인하여 회사에 입금시킨 사실이 있을 뿐 실제시공자가 아니라고 주장하나, 첫째, 청구인이 회사의 현장 책임자로서 공사를 진행시킬 책임이 있어서 어음을 할인하여 사용하였다 하더라도 그것은 어디까지나 회사의 일인 이상 사후지급 책임이 있음을 알면서도 청구인이 자신과 처의 명의로 배서를 한 사실, 둘째, 청구인이 실제시공자라고 주장하는 청구외법인은 공사면허를 대여한 혐의로 건설업 면허가 취소된 회사라는 사실과, 셋째, 공사대금의 영수증이 도급자인 주식회사 OO이 아닌 청구인 앞으로 발행된 사실로 미루어 볼 때 청구외법인이 직접공사를 하지 아니한 것으로 보이며, 청구인이 비록 청구외법인의 명의로 공사를 하였다 하더라도 청구인 책임하에 공사를 진행한 것으로 확인되므로 청구인을 실제사업자로 보아야 할 것이이서 처분청이 청구인에게 이 건 부가가치세를 과세한 것은 잘못이 없다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점

(1) 주청구: 쟁점공사의 실제시공자가 청구인인지 또는 청구외법인인지의 여부

(2) 예비적청구: 미등록가산세를 부과하면서 세금계산서 미교부가산세를 부과한 처분의 당부

• 나. 주청구에 대하여 청구인은 쟁점공사의 실제시공자가 청구외법인이고 자신은 동 공사장에서 현장관리소장으로만 근무하였다고 주장하나, 첫째, 청구외법인은 건설업면허대여업체로 판명되어 91.5.6 종합건설업면허가 취소된 업체로서 창원세무서장에 의하여 92.10.6 창원지방검찰청에 자료상으로 고발된 업체임이 관련자료에 의하여 확인되고 있고, 둘째, 처분청이 과세근거자료로 제출한 자료에 의하면 청구외 주식회사 OO이 쟁점공사비 400,500,000원을 지급함에 있어 204,000,000원은 OO은행 OO지점발행 자기앞수표 218매로, 145,500,000원은 어음으로 나머지 51,000,000원은 현금 등으로 지급한 것으로 나타나는 바, 청구인은 위 공사비 수령액이 청구외법인에 귀속되었음을 입증하지 못하고 있는 반면, 위 어음의 배서내용을 보면 청구인과 청구인의 처인 OOO으로만 나타날 뿐 청구외법인이 배서한 사실이 없는 바, 위 내용을 종합하여 보면 다른반증이 없는 한 쟁점공사는 청구인이 청구외법인의 건설업면허를 대여받아 직접 시공하였다고 볼 수 밖에 없어 국세기본법 제14조 규정에 의한 실질과세원칙에 의하여 처분청이 청구인에게 이 건 부가가치세를 과세한 처분은 잘못이 없다고 판단된다.
• 다. 예비적 청구에 대하여

(1) 부가가치세법 제22조(가산세) 제1항에서 “사업자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 사업개시일 또는 검열을 신청하지 아니한 과세기간의 개시일부터 등록 또는 검열을 신청한 날이 속하는 예정신고기간(예정신고기간이 경과한 경우에는 당해 과세기간)까지의 공급가액에 대하여 개인에 있어서는 100분의1, 법인에 있어서는 100분의2에 상당하는 금액을 납부세액에 가산하거나 환급세액에서 공제한다.

1. 제5조 제1항에 규정하는 기한내에 등록을 신청하지 아니한 때”라고 규정하고 있고, 같은조 제2항에서 “사업자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 공급가액에 대하여 개인에 있어서는 100분의1, 법인에 있어서는 100분의2에 상당하는 금액을 납부세액에 가산하거나 환급세액에서 공제한다. 다만 제16조 제1항의 규정에 의하여 교부한 세금계산서를 제20조 제2항의 규정에 의하여 정부에 제출하는 경우에는 그 공급가액에 대하여 개인에 있어서는 1,000분의5, 법인에 있어서는 1,000분의10에 상당하는 금액을 납부세액에 가산하거나 환급세액에서 공제한다.

1. 제16조 제1항의 규정에 의한 세금계산서를 교부하지 아니한 때”라고 규정하면서, 같은조 제5항에서는 “제1항의 규정이 적용되는 부분에 대하여는 제2항의 규정을 적용하지 아니한다”고 규정하고 있는 바, 위 규정에 의하면 미등록사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 경우 미등록가산세는 부과할 수 있으나 세금계산서 미교부, 미제출가산세는 부과할 수 없음을 알 수 있다.

(2) 세금계산서 미교부, 미제출가산세를 부과한 처분의 당부 처분청은 청구인이 쟁점공사를 시공함에 있어 사업자등록을 한 바 없고, 세금계산서를 발행·교부한 사실이 없다하여 미등록가산세와 세금계산서 미교부가산세를 병과하여 부과하였음이 관련 결정결의서에 의하여 확인되는 바, 위 부가가치세법 제22조 제5항의 규정에 의하면 미등록가산세가 부과되는 경우 세금계산서 미교부가산세는 과세할 수 없도록 규정하고 있으므로 처분청이 청구인에게 세금계산서 미교부가산세를 부과함은 위법부당하다 할 것이어서 이를 다투는 청구인의 주장은 이유가 있다.

• 라. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 일부 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호, 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.