쟁점①②부동산의 매도가 단순한 자산의 양도에 해당되는지, 아니면 부동산매매업에 해당되는지 여부 (기각)

[참조결정] 국심1994서3411

[주 문] 심판청구를 기각합니다.

[이 유]

1. 원처분 개요 청구인은 1988.8.5 서울특별시 OO구 OO동 OOOOO 대지 223.1㎡(67평)를 청구외 OOO로부터 취득하여 지하1층 및 지상5층의 근린생활시설건물[연면적 778.08㎡(235평)]을 1988.11.29 신축 준공하고 위 토지와 건물(이하 “쟁점①부동산”이라 한다)을 1989.2.27 청구외 OOO에게 매도하였고, 동소 OOOOO 대지 283.5㎡(86평)를 OOO으로부터 1989.4.25 취득하여 지하1층 및 지상6층의 근린생활시설건물[연면적 1,396.5㎡(422평)]을 1989.9.22 신축 준공하고 1989.9.23 위 토지와 건물(이하 “쟁점②부동산”이라 한다)을 청구외 OOO 및 OOO에게 매도한 후 위 쟁점①②부동산의 매도를 자산의 양도로 보아 1990.5.31 처분청에 양도소득세 11,389,480원 및 동 방위세 2,004,430원을 자진신고 납부하였다. 처분청(당초 조사관서: 서울지방국세청)은 청구인의 위 부동산 매도에 대하여 이를 소득세법시행령 제36조 제3호와 부가가치세법 시행규칙 제1조의 규정에 의거 부동산매매업으로 보고 소득표준율(27.4%)에 의하여 소득금액을 추계, 1994.1.16 청구인에게 1989년도 귀속분 종합소득세 120,716,240원 및 동 방위세 24,312,030원을 부과처분 하였다. 청구인은 이에 불복하여 1994.2.23 심사청구를 하고 1994.3.28 심사결정서를 받은 후 1994.5.17 심판청구를 하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구주장

(1) 쟁점①부동산은 토지를 취득후 건물을 신축하여 부동산임대업을 영위하다 양도하였고, 쟁점②부동산은 이를 양도한 과세기간중에 타부동산을 양도한바 없을 뿐만 아니라 부동산매매업의 사업자등록도 한 바 없으므로, 쟁점①②부동산의 양도를 부동산매매업으로 보았음은 부당하고 단순한 자산의 양도로 보아 양도소득세를 과세함이 타당하며,

(2) 만약, 부동산매매업에 해당하는 경우에도 소득금액을 추계조사결정하였음은 부당한 반면, 청구인이 비치하고 있는 장부와 증빙서류를 근거로 실지조사결정함이 타당하다는 주장이다.

• 나. 국세청장 의견

(1) 쟁점①②부동산은 청구인이 이를 신축하여 1년 이내 단기양도한 사실로 볼 때 이는 소유나 실수요이용등의 목적이 아닌 판매목적으로 신축하여 매도한 것으로서 부동산매매업의 사업상 판매로 인정되므로 처분청이 이를 부동산매매업으로 보아 과세한 처분은 정당하고,

(2) 청구인은 종합소득 과세표준확정신고를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 장부와 증빙서류를 제시하지 않고 있어 소득금액의 실지조사결정이 불가능하므로 처분청이 소득세법 제120조 및 동법시행령 제169조의 규정에 의하여 소득금액을 추계조사결정하였음은 정당하다는 의견이다.

3. 심리 및 판단 이 사건의 다툼은 청구(1): 쟁점①②부동산의 매도가 단순한 자산의 양도에 해당되는지, 아니면 부동산매매업에 해당되는지 여부와 청구(2): 부동산매매업에 해당되는 경우 소득금액결정을 실지조사결정방법과 추계조사결정방법 중 어느 방법에 의하는 것이 적법한지를 가리는 데 있다 하겠다.

• 가. 청구(1)에 대하여 본다. 먼저 관련규정을 보면 소득세법 제1조 및 동법시행령 제36조 제1항 제3호에서 부동산매매업으로부터 발생되는 소득에 대하여 소득세 납세의무를 규정하고 있고, 소득세법 기본통칙 2-4-8……21(부동산 매매업의 업종구분)에 의하면 부동산매매 또는 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 부가가치세법상 1과세기간내에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업으로 보게 되어 있으며, 한편 청구인의 부동산 거래실적은 다음과 같다. 다 음 번호 소 재 지 지목 평수 취 득 년월일 양 도 년월일 비 고

① 서울 OO구 OO동 OOOOO 대지건물 67 235 88.8.5 88.11.29 ］89.2.27 쟁점① 부동산

② " OOOOO 대지건물 86 422 89.4.30 89.9.22 ］89.9.23 쟁점② 부동산

③ 서울 OO구 OO동 OOOOOO 대지주택 54 74 89.11.15 90.5.15

④ " OOOOO 대지주택 42 62 89.11.18 90.6.23 다가구 주택

⑤ " OOOOOO 대지주택 53 75 90.4.6 90.8.30

⑥ " OOOOOO 대지주택 50 108 90.7.2 91.2.27외

⑦ " OOOOOO 대지주택 67 122 90.11.18 91.7.11외 다세대 주택

⑧ " OOOOOO 대지주택 7 13 91.5.6 93.4.22

⑨ 서울 서초구 OO동 대지건물 25 22 90.3.10 보유중

⑩ 경기 OO시 OO동 OOOOOO 답 122 90.5.11 〃

⑪ 경기 OO시 OO동 OOOOO 대지 101 91.10.19 〃

⑫ 서울 종로구 OO동 OOOOOO 대지건물 76 147 85.2.8 88.8.12 살피건대, 청구인이 쟁점①②부동산을 신축하여 판매함에 있어서 부동산매매의 사업목적을 대외적으로 나타낸 바는 없으나, 쟁점①부동산의 경우 이를 신축후 3개월만에 양도하였고, 쟁점②부동산의 경우 신축준공한 다음날에 바로 양도하였음을 볼 때 수익을 목적으로 사업성을 가지고 쟁점①②부동산을 취득(건물의 경우 신축 포함)하여 판매한 것으로 보이고, 또한 앞에서 본 바와 같이 청구인은 쟁점①②부동산 이외에도 1989.11.15 청구외 OO구 OO동 OOOOOO 대지를 취득, 다가구주택을 신축 1990.5.15 양도하는등 1990년부터 1993년까지 다가구주택 3가구분과 다세대주택 17세대분을 신축하여 분양한 사실이 있는 바, 이와 같은 사실들을 종합하여 볼 때, 쟁점①②부동산의 매도는 단순한 자산의 양도가 아니라 부동산매매업에 해당되는 것으로 인정된다. (청구인의 이 건 관련 부가가치세 과세처분에 대한 심판청구 결정 국심 94서3411, 1994.10.8 같은 취지임), 따라서 쟁점①②부동산의 매도를 부동산매매업으로 보아 이 건 과세한 처분은 정당한 반면, 이와 다른 청구주장은 이유없는 것으로 판단된다.

• 나. 청구(2)에 대하여 본다. 먼저 소득세법 제118조(실지조사결정) 및 제120조(추계조사결정)와 동법시행령 제166조(실지조사결정) 및 제169조(추계조사결정)에 의하면 정부는 소득세법 제184조(장부비치·기장의무) 또는 제185조(장부비치·기장의무의 특례)의 규정에 의한 장부를 비치·기장한 거주자에 대하여 비치·기장된 장부와 증빙서류를 근거로 하여 소득금액을 계산할 수 있는 때에는 그 비치기장된 장부에 의하여 당해년도의 과세표준과 세액을 실지조사결정하게 되어 있고, 반면 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때등에는 총수입금액에 소득 표준율을 곱하여 계산하는 방법등으로 소득금액을 추계조사결정하게 되어 있다. 살피건대, 첫째, 처분청의 이 건 당초조사시 청구인이 1993.10.7 작성하여 처분청에 제출한 확인서에 의하면 『청구인은 쟁점부동산중 신축건물분에 대하여, 건축자재는 본인이 직접 구입하면서 계산서 등을 정확히 받지 아니하였고, 시공공사는 건설회사에 도급을 주었는데 공사비 및 기타 경비지출에 대한 계산서 등을 제대로 받지 못해 건축비를 알 수 없다』고 확인한 바 있고, 둘째, 청구인은 이 건 심판청구에 이르러 당심에 건축비명세서와 증빙철을 제출하고 있으나, 이는 소득세법 제184조 및 동법시행령 제220조에서 열거규정하고 있는 장부(복식부기에 의한 장부, 간이장부 또는 일기장)가 아닐 뿐만 아니라 심사청구시까지 제시된 바 없던 것이고, 또한 동 증빙서를 보면 각 증빙서를 발행한 날자와 발행처가 상이함에도 동일인의 것으로 보이는 필체에 의하여 작성된 것들이 많은 점에서 볼 때 그 신빙성을 인정하기 어렵다 하겠으며, 셋째, 토지의 경우에도 쟁점①부동산중 토지의 취득가액이 다음과 같이 모두 상이하며 청구주장에 신빙성이 없는 바, 다 음 검인계약서상 취득가액 양도차익신고시의 실지취득가액 심판청구시 제출한 건축비 명세서상 취득가액 6,900,000원 123,877,016원 169,000,000원 이상내용을 종합하여 볼 때, 쟁점①②부동산은 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때라 할 것이므로 그 소득금액을 추계조사결정방법에 의하는 것이 적법한 것으로 인정된다. 따라서 쟁점①②부동산의 매매에 대한 소득금액을 처분청이 추계조사결정방법에 의하여 결정하였음은 적법한 반면, 이와 다른 청구주장은 이유없는 것으로 판단된다. 이 건 삼판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.