전세입주를 하고 매매예약에 의한 소유권이전청구권 가등기를 한 경우를주택의 취득으로 볼 수 있는지의 여부(취소)

[주 문] 개포세무서장이 1993.11.16 청구인에게 한 1992년도분 양도소 득세 54,510,260원의 부과처분은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 원처분 개요 청구인은 서울특별시 양천구 OO동 OOO OOOOOOOOO OOOOO OOOOO(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 1987.9.30 취득한 후 1992.11.17 양도하였다. 처분청은 청구인이 서울특별시 강남구 OO동 OOO OOOOOOO OOOO OOOO(이하 “새로운 주택”이라 한다)에 대하여 1988.3.8 청구인을 권리자로 한 소유권이전청구권가등기를 할 때에 당해 주택을 실질적으로 취득한 것이므로 쟁점주택의 양도는 1세대 1주택의 양도에 해당되지 아니한다 하여 쟁점주택의 양도에 따른 양도소득세 54,510,260원을 1993.11.16 결정고지 하였다. 청구인은 이에 불복하여 1993.12.30 심사청구를 거쳐 1994.3.29 심판청구를 하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구주장 청구인은 가족과 함께 전 거주지인 강남구 OO동에 거주하다가 1987.9.30 쟁점주택을 취득한 후 청구인과 청구인의 처는 쟁점주택으로 이주하고 강남구 OO동 OOO소재 OO국민학교에 재학중이던 청구인의 자 OOO과 OOO은 학군관계로 이주하지 못하고 이들을 돌볼 청구인의 장모 청구외 OOO과 함께 1988.1.10 새로운 주택으로 전세입주하여 거주하던 중, 부모와 떨어져 있는 자식들의 교육문제도 있었고 청구인의 처가 심장병으로 투병하면서 장모의 간호가 필요하여 1990.10.31 쟁점주택을 전세놓고 새로운 주택으로 이주하여 함께 거주하게 되었는 바, 이후 새로운 주택의 소유자인 청구외 OOO이 당해 주택을 양도한다고 인도를 요구하여 다른 곳으로 이주하는 것도 여의치 아니하여 이 주택을 취득하고 쟁점주택을 양도하였다. 새로운 주택에 전세입주함에 있어 당초 전세금 40,000,000원에 계약하였고 이를 담보하기 위하여 수속이 간편한 가등기를 설정하였으며 전세금을 1989.8.10에 20,000,000원, 1990.10.1 추가로 20,000,000원 인상한 바가 있으며, 그러던 중 새로운 주택의 소유자 청구외 OOO이 매매예약에 의한 가등기는 자기에게 불리하고 법적으로도 문제가 있어 근저당으로 대체하고 금융기관으로부터 융자를 받자고 하여 1990.3.27 가등기를 말소하고 1990.4.13 근저당권 설정등기를 한 바가 있다. 위에서 본 바와 같이 청구인이 새로운 주택을 취득한 것은 1992.10.27이며 쟁점주택의 양도시에는 쟁점주택이 1세대 1주택에 해당됨에도 불구하고 처분청이 뚜렷한 근거없이 새로운 주택에 대한 가등기시에 당해 주택을 취득한 것이기 때문에 쟁점주택의 양도를 1세대 1주택의 양도에 해당되지 아니한다 하여 양도소득세를 부과함은 부당하므로 이 건 부과처분은 취소되어야 한다고 주장한다.
• 나. 국세청장 의견 새로운 주택의 등기부등본에 의하면 청구인이 1988.3.8 매매예약에 의한 소유권이전청구권가등기를 설정하였고 1992.10.27 매매를 원인으로 청구외 OOO으로부터 소유권이전등기 하였으며, 청구인의 장모 OOO이 1988.2.9 새로운 주택으로 전입하여 계속 거주하던 중 1990.10.31 청구인과 청구인의 처가 주민등록을 이전한 사실로 볼 때, 새로운 주택에 가등기 이후에는 당해 주택이 사실상 청구인 소유이고 청구외 OOO은 명의뿐인 소유자라고 보는 것이 타당하므로 처분청이 청구인을 1세대 2주택 소유자로 보고 쟁점주택 양도에 따른 이 건 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이 없다는 의견이다.

3. 심리 및 판단 이 건 심판청구는 새로운 주택의 취득시기를 1988.3.8로 보고 쟁점주택의 양도가 1세대 1주택의 양도에 해당되지 않는다 하여 양도소득세를 부과한 처분의 당부에 다툼이 있다. 소득세법 제4조 제3항에서 『제1항 제3호에서 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도·교환·법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우......』고 규정하고 있으며, 같은 법 제5조 제6호 (자)목에서 대통령령이 정하는 1세대 1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세를 과세하지 아니한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제15조 제1항에서 『법 제5조 제6호 (자)에서 “1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년 이상 거주하는 것으로 한다. 다만,.....』고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제6조 제1항에서 국내에 1주택을 가진 세대가 거주이전을 목적으로 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득하여 이전한 경우에는 다른 주택을 취득한 날로부터 1년(종전의 주택이 주택건설촉진법 시행령 제2조의 규정에 의한 아파트의 경우에는 6월)이내에 종전의 주택을 양도함으로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 법 제5조 제6호 (자)의 규정을 적용한다.』고 규정하고 있으며, 같은 법 제27조에서 『자산의 양도차익을 계산함에 있어 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다.』고 규정하고, 같은 법 시행령 제53조 제1항에서 『법 27조에 규정하는 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금을 청산한 날로 한다.』고 규정하면서 제1호에서 『대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일. 다만, 잔금지급약정일이 확인되지 아니하거나 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일로부터 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하는 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일로 한다.』, 제2호에서 『대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일』이라고 규정하고 있다. 사실관계를 살펴보면, 첫째, 청구인은 새로운 주택의 전소유자 청구외 OOO과 1988.1.10 전세금 40,000,000원에 새로운 주택에 대한 전세계약을 하였고 1989.8.10과 1990.10.1 각각 20,000,000원씩 전세금을 인상한 사실이 전세계약서 원본에 의하여 확인되며, 1992.9.10 매매대금 160,000,000원에 새로운 주택을 취득하기위한 매매계약서를 작성한 사실이 청구인이 제출한 계약서 및 대금수수영수증 원본에 의하여 확인되고, 둘째, 청구인의 자 청구외 OOO은 새로운 주택으로 거주이전하기 이전인 1985.11.2부터 1990.2.16까지 서울특별시 강남구 OO동 OOO 소재 OO국민학교에 재학하였고 1993.2.11 같은 동 OOO에 소재하는 OO중학교를 졸업하였으며, 청구인의 또다른 자 청구외 OOO은 1986.3.5부터 1992.2.18까지 위 OO국민학교에 재학하고 1993.12.21 현재 위 OO중학교에 재학하고 있는 사실이 재학증명서 및 졸업증명서에 의하여 확인되며, 셋째, 청구인의 장모 청구외 OOO은 충청남도 천안시 OO동 OOOOO에 거주하다가 청구인과 청구인의 처가 쟁점주택으로 거주이전하기 직전인 1987.9.27 청구인의 자 2인의 거주지인 서울특별시 강남구 OO동 OOOO OOOOO OO OOOO로 거주이전하였다가 1988.2.9 그들과 함께 새로운 주택으로 거주이전하여 청구인과 청구인의 처가 쟁점주택으로부터 새로운 주택으로 이주한 1990.10.31이후인 1991.7.2 충청남도 천안시 OO동 OOOOO으로 다시 전출한 사실이 확인되며, 넷째, 청구인은 쟁점주택을 서울특별시로부터 분양받아 분양대금의 잔금을 1987.9.30 납부하였고 1992.11.17 양도하였으며, 새로운 주택을 1992.10.27 취득등기하였고, 청구인 및 청구인의 처는 자 2인과 함께 서울특별시 강남구 OO동 OOOO OOOOO OO OOOO에 거주하다가 1987.10.13 쟁점주택으로 이주후 1990.10.31까지 거주한 사실이 분양대금납입영수증원본, 등기부등본 및 주민등록표 초본에 의하여 확인되어 청구인은 쟁점주택에 3년이상 거주하고 5년이상 보유하였으며 쟁점주택 양도당시 새로운 주택과 함께 2주택을 보유한 기간이 6개월미만인 사실을 알 수 있으며, 다섯째, 처분청이 제출한 부동산 취득 및 양도에 관한 전산자료에 의하면 쟁점주택 양도당시 청구인의 세대는 쟁점주택과 새로운 주택이외의 주택을 보유하고 있지 아니하였으며, 여섯째, 청구외 OOO은 그의 중개인영업소에서 청구인과 청구외 OOO간에 전세금을 40,000,000원으로 한 새로운 주택의 전세계약 체결을 중개한 사실이 있음을 확인하고 있으며(청구외 OOO은 1988.5.16을 개업일로 한 사업자등록을 하였으나 당심에서 강남구청장에게 확인한 바에 의하면 1984.6.7 중개인 영업허가를 받아 이때부터 서울특별시 강남구 OO동 OOO에서 부동산중개업을 계속 영위하고 있다), 새로운 주택의 전 소유자 청구외 OOO도 새로운 주택을 1988.2.9 청구인에게 전세놓았다가 1992.10.27 양도등기이전한 사실을 확인하고 있으며, 일곱째, 처분청은 청구인이 새로운 주택을 1988.3.8 취득하였다는 근거로 새로운 주택에 청구인을 권리자로 한 소유권이전청구권가등기를 한 점과 청구인의 자와 청구인의 장모가 새로운 주택에 거주한 사실을 들고 있으나, 당해 가등기는 쟁점주택의 양도일보다 약 2년8개월 전인 1990.3.27 본등기 없이 말소되었을 뿐 아니라, 가등기의 근거가 되는 매매예약계약에서 매매대금을 45,000,000원으로 약정하여 당초 전세대금 40,000,000원에 상당하는 금액을 매매대금으로 정하였음이 확인되는 바, 부동산의 취득 또는 양도사실은 매매계약, 대금의 청산 또는 소유권이전등기 사실등에 의하여 판단되어야 할 것이나 처분청은 위 사실관계를 객관적인 증빙을 통하여 입증하지 못한 사실이 확인된다. 위 관련법령과 사실관계를 종합하여 볼 때, 청구인은 쟁점주택을 분양받고 교육문제(학군)때문에 청구인의 자 2인은 그들을 돌볼 청구인의 장모 청구외 OOO과 함께 새로운 주택에 전세입주시키고 청구인과 청구인의 처만 쟁점주택으로 입주하였으며, 새로운 주택에 1988.3.8 소유권이전청구권가등기를 한 것은 전세금 보전을 위한 방편이였다는 청구주장의 신빙성이 인정되는 한편 잔금청산일은 객관적인 증빙에 의하여 확인되지 아니하나 매매계약서상의 잔금지급약정일이 1992.10.20이고 이는 소유권이전등기접수일인 1992.10.27로부터 1개월이내이므로 전시한 소득세법 시행령 제53조에 의하여 새로운 주택을 취득한 날은 매매계약서상의 잔금지급약정일인 1992.10.20로 보아야 할 것이며, 따라서 쟁점주택은 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택의 요건을 갖추었음에도 불구하고 이에 해당되지 아니한다 하여 이 건 양도소득세를 부과한 처분청의 부과처분은 부당하다고 판단된다. 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.