다음 사업년도는 중소기업에 해당되는지 여부(기각)

[주 문] 심판청구를 기각합니다.

[이 유]

1. 원처분 개요 청구법인은 90.12.31현재 종업원 410명을 고용하고 건설업을 영위하는 법인으로 사업년도는 1.1～12.31 인바, 90.12.31 종업원 206명을 관계회사인 OOOO지질주식회사와 OO지질개발주식회사에 전출발령을 하여 상시 근로한 종업원수를 200인 이하인 것으로 하고, 90.12.31 관계회사와 인적용역제공계약을 체결하여 전출발령한 종업원은 청구법인의 각 현장에서 계속하여 근무토록 하고 용역대가에 대한 인건비 상당액을 관계회사에 지급하다가, 92.3.17 이사회결의에 의하여 92.4.1 회사별인원을 재조정하여 청구법인은 종업원 수가 400 ～ 500명선을 유지되고, 90.12.31 종업원의 전출발령전과 같게 되었다. 청구법인은 ’91 ～ ’92사업년도에 중소기업에 해당되는 것으로 하여 다음과 같이 법인세 신고하였다. 중소기업투자세액공제 중소기업투자준비금의 손금산입 ’91사업년도 108,291,235원 280,000,000원 ’92사업년도 101,327,762원 100,000,000원 처분청은 청구법인이 종업원수를 인위적으로 줄인 것은 조세회피를 위한 것이고 중소기업에게만 적용하는 조세특례제도를 적용하기 위한 것으로 보아 청구법인이 ’91～’92사업년도에 중소기업에 해당하지 않는 것으로 하여 중소기업투자세액공제 및 중소기업투자준비금을 손금불산입하고 기타적출사항으로 다음과 같이 감가상각비등을 손금불산입하여 94.1.17, 청구법인에게 91.1.1～12.31 사업년도의 법인세 266,156,900원 및 92.1.1～92.12.31 사업년도의 법인세 157,946,580원을 부과하였다. ’91사업년도 ’92사업년도 중소기업투자세액 공제의 부인 지급이자 손금불산입 가지급인정이자 익금산입 세금과공과중 손금불산입 중소기업투자준비금 손금불산입 기타 감가상각비등 손금불산입 108,291,235 174,394,709 9,154,204 1,252,520 280,000,000 601,758 101,327,762

• -

• 100,000,000 8,682,344 처분청은 청구법인이 심사청구결정이 끝난 후인 94.4.16 당초의 결정을 다음과 같이 재경정하여 91.1.1～12.31 사업년도의 법인세 34,099,180원 및 92.1.1 ～ 12.31 사업년도의 법인세 88,629,220원을 추가 결정고지하였다. ’91사업년도 ’92사업년도 접대비한도초과 손금불산입 세금과 공과중 손금불산입 기술및인력개발비 세액공제 부인 중소기업부인으로 지연납부가산세 41,982,844

• 2,209,676 11,321,932 63,129,507 5,160,000 36,226,973 17,866,159 청구법인은 이에 불복하여 94.1.25 심사청구를 거쳐 94.5.27 심판청구를 하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구주장

① 청구법인은 91사업년도 매월말일 현재의 인원은 아래와 같으며 이는 조세감면규제법시행규칙 제4조의 건설업의 중소기업 범위에 해당되고 년월 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 인원 192 196 184 177 180 182 180 181 178 176 180 177

② 처분청의 결정이유에서 “조세의 부담을 부당하게 감소시킨것으로 인정되는 경우”로 하고 있으나 법인세법 시행령 제46조 제2항 어느 경우에도 해당하지 않는 것이고, 관계회사로 전출된 인원은 기왕에 관계회사업무에 임하고 있는 상황에서 해당종업원의 이직없이 신분을 보장하기 위한 조치인 바, 청구법인은 중소기업에 해당되므로 처분청이 청구법인을 중소기업에 해당되지 않는다고 하여 이 건 과세처분한 것은 부당하다는 주장이다.

• 나. 국세청장 의견 첫째, 청구법인은 건설업을 영위하는 법인으로 90.12.31 현재 종업원 410명중 206명을 관계회사인 OOOO지질주식회사외 1개법인에 인사발령을 하고 같은 날짜에 관계회사와 인적용역 제공계약을 체결 후 92.4월까지 인사발령된 종업원들이 청구법인의 당초소속부서에 근무하였고, 둘째, 청구법인의 90.12.4과 92.3.17 이사회 의사록 92.4.18 간부회의록등에서 중소기업수준유지를 위하여 인위적으로 종업원 수를 조정하였음이 확인이 되므로 청구법인이 인위적으로 종업원을 관계회사로 인사발령을 하여 상시 근무한 종업원 수를 200인 이하로 줄여 중소기업의 판정을 받은 것은 조세부담을 부당하게 감소시키기 위한 것으로 처분청이 청구법인의 중소기업투자준비금과 중소기업 투자세액공제를 배제한 처분은 달리 잘못이 없다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 청구법인이 사업년도말에 종사직원을 계열법인에 전출하여 종업원의 수를 200인이하로 하고 전출발령된 종사직원이 청구법인의 현장에서 근무한 경우 다음 사업년도는 중소기업에 해당되는지 여부에 다툼이 있다.
• 나. 관련법령 법인세법 제3조 제2항에서 “법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 그 명칭여하에 불구하고 거래의 실질내용에 따라 이를 적용한다”고 규정하고 있고, 조세감면규제법 제13조 제1항에서 “대통령령이 정하는 중소기업을 영위하는 내국인이 투자준비금을 손금으로 계상한 때에는 당해과세년도의 종료일 현재의 대통령령이 정하는 사업용자산가액에 100분의 20을 곱하여 산출한 금액의 범위안에서 당해 과세년도의 소득금액 계산에 있어서 이를 손금에 산입한다”고 규정하고 있고, 같은법 제14조의 2 제1항에서 “중소기업이 대통령령이 정하는 사업용자산을 새로이 취득하여 투자(중고품에 의한 투자를 제외한다)한 경우에는 당해투자금액의 100분의3(국산기자재를 사용하여 투자한 경우에는 100분의 5)에 상당하는 금액을 그 투자를 완료한 날이 속하는 과세년도의 소득세 또는 법인세에서 공제한다”고 규정하고 있다. 같은법 시행령 제11조 제1항에서 중소기업이라 함은 건설업의 경우 상시 사용하는 종업원 수가 200인 이하인 기업은 중소기업에 해당되는 것으로 규정하고 같은 조 제2항에서 중소기업이 중소기업기본법 제2조 제2항(그 규모의 확대등)에 규정하는 사유로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 때에는 그 사유가 발생한 날이 속하는 과세년도 개시일로부터 2년간은 중소기업으로 본다고 규정하고 있다.
• 다. 청구법인의 경우 91.1.1～92.12.31 기간에 중소기업에 해당하는지 여부를 보면

(1) 사실관계 청구법인은 90.12.31 현재 상시 사용하는 종업원 수가 410명으로 중소기업에 해당하지 아니함은 처분청과 청구법인간에 다툼이 없다. 청구법인은 90.12.31 종업원 209명을 관계법인인 OOOO지질주식회사와 OO지질개발주식회사에 전출발령하고, 관계법인과는 같은 날짜에 인적용역계약을 체결하여 동 계약조건에서 “발령된 종업원이 청구법인의 사업장 현장에서 근무하도록 하고, 인건비는 관계법인이 매월 말일 현재의 급여명세표를 현장별로 작성하여 익월 10일까지 청구법인에게 청구하여 청구법인이 익월 말일까지 지급하고, 종업원의 현장경비(식대·숙박비)는 청구법인이 부담하며 특별한 경우의 경비의 경비가 발생할 시는 별도로 계약에 추가하는 것”으로 하였다. 위와같은 방법으로 하여 91.1.1부터 청구법인의 상시 근무하는 종업원 수는 200인 이하로 하고 중소기업에 해당되는 것으로 하여 중소기업에 대한 세액공제등 중소기업에 대한 세제혜택을 하여 법인세 신고를 하였음이 법인세신고서에 의하여 확인된다. 또한, 90.12.31 발령되어 관계법인의 소속으로 되어 있던 종업원 88명을 92.4.1 청구법인소속으로 재발령하였음이 처분청 조사서 및 청구법인이 제시한 관계서류에 의하여 확인된다. 청구법인의 90.12.4 이사회 의사록에 의하면 청구법인은 중소기업유지를 통한 금융자금조달의 효율적 운영을 달성하기 위하여 청구법인의 인원에 대한 관계회사 전출을 하도록 하였고, 92.3.17 이사회 의사록 및 92.4.18 임원회의 겸 간부회의시 회의록을 보면 중소기업유지에 한계가 있다고 보고 종업원 수의 인위적 조정방법을 사업수행의 효율성을 유지하는 방향으로 개선하고자 재발령하는 것으로 하였음이 각각 확인되고, 전출발령된 종업원의 퇴직금은 각 관계회사에 인계되지 않았음이 청구법인이 제시한 서류에 의하여 확인된다.

(2) 위의 사실관계를 모아보면, 청구법인은 관계회사로 발령한 종업원을 청구법인의 현장에서 계속 근무하도록 하다가, 92.4.1 청구법인으로 재발령하고, 전출발령시에 관계회사를 이유로 퇴직금 관계도 정리하지 않았음은 청구법인이 중소기업의 혜택을 받기 위하여 상시 근무한 종업원을 형식상으로 발령 및 재발령을 하였을 뿐으로 청구법인이 종업원을 관계회사로 전출발령한 행위는 가장행위로 볼 수 밖에 없다. 그러하다면 동 종업원은 90.12.31 이후 계속하여 청구법인의 종업원으로 있었던 것으로 보아야 할 것이므로 발령된 종업원의 인원을 91.1.1 ～ 12.31 사업년도 청구법인의 장부상 사용한 종업원 수에 가산하면 200인 이상이 되어 위의 조세감면규제법시행령 제11조 제1항의 규정에 의한 중소기업기준에 의하여 볼 때, 청구법인은 중소기업에 해당되지 아니하여 청구법인이 법인세 신고시에 적용한 중소기업에 대한 세법상의 제반 특례규정을 처분청이 부인하고 과세한 이 건 처분은 적법하다. 따라서 청구법인의 이 건 심판청구는 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.