[주 문]
1. 나주세무서장이 1993.3.18 청구법인에게 한 1990.1.1～1990.12.31 사업년도분 법인세 52,682,480원 및 동 방위세 8,591,480원의 부과처분은 쟁점영업권등의 취득가액 61,818,181원을 손금산입하여 그 과세표준과 세액을 경정한다.
2. 나머지 청구는 이를 기각한다.
[이 유]
1. 원처분 개요 처분청은 청구법인이 전라남도 강진군 신전면 OO리 OOOOOO 소재 OO가스의 액화석유가스 판매업 허가권, 영업권 및 판매점부대시설(이하 “쟁점1영업권등”이라 한다)과 전라남도 영암군 군서면 OO리 OOOOO 소재 OO가스의 액화석유가스 판매업 허가권, 영업권 및 판매점 부대시설(이하 “쟁점2영업권등”이라 하며, 쟁점1영업권등과 쟁점2영업권등을 합하여 “쟁점영업권등”이라 한다)을 장부에 기장하지 아니하고 부외 상태에서 보유하고 있다가 청구외 OO산업(주)에 양도한 것으로 보고 당해 양도금액을 익금산입하고 대표이사 상여처분하여 1990.1.1～1990.12.31 사업년도분 법인세 52,682,480원 및 동 방위세 8,591,480원, 상여처분에 따른 원천징수납부 불이행한 1990년도분 갑종근로소득세 53,087,540원 및 동 방위세 10,639,380원과 1990년 제1기분 부가가치세 13,268,220원을 청구법인에게 1993.3.18 결정고지 하였다. 청구법인은 이에 불복하여 1993.5.12 이의신청, 1993.8.12 심사청구를 거쳐 1993.12.7 심판청구를 하였다.
2. 청구주장 및 국세청장 의견
- 가. 청구주장 청구법인은 (주)OO가스라는 상호로 가스도ㆍ소매업을 영위하다 1990.6.30 청구외 OO산업(주)에게 영업에 필요한 차량 및 비품등을 양도하고 법인명을 (주)OO강업으로 변경하여 가스용기 제조업을 영위하였는 바, 청구외 OO산업(주)에게 가스도ㆍ소매업에 필요한 자산을 양도하면서 청구법인 소유자산 이외에 청구외 OOO, OO이 소유하고 있던 쟁점영업권등을 청구외 OO산업(주)에 양도하도록 알선하였는데 처분청은 이를 청구법인 소유의 부외자산의 양도로 보아 이 건 법인세등을 과세하였으나, 쟁점1영업권등은 청구외 OOO으로부터 청구외 OOO가 취득하였으며, 쟁점2영업권등은 청구외 OOO로부터 청구외 OO이 취득하여 보유하고 있던 것을 청구법인에게 도움을 많이 주었던 이들을 대신하여 청구법인의 대표이사 OOO이 청구외 OO산업(주)에 각각 45,000,000원씩에 양도알선하고 수취한 대금을 그들에게 지급하였을 뿐 청구법인이 취득하였다가 양도한 것이 아니므로 이를 청구법인의 부외자산으로 보고 한 이 건 부과처분은 부당하므로 취소되어야 할 것이며, 설사 쟁점영업권등을 청구법인의 부외자산의 양도로 보더라도 그 양도금액을 익금산입하면서 취득금액을 손금으로 인정하여 차액에 대하여만 각사업년도 소득으로 보아 과세하여야 함에도 불구하고 취득금액을 손금 인정하지 아니하고 양도금액만 익금산입한 처분은 부당하다는 주장이다.
- 나. 국세청장 의견 쟁점1영업권등의 액화석유가스 판매업 허가자는 청구외 OOO으로부터 1989.1.27 청구외 OOO로, 1990.7.26 청구외 OO산업(주) 대표이사 OOO로 명의변경되었고, 쟁점2영업권등은 1990.8.29 청구외 OOO로부터 청구외 OOO로 명의변경되었음이 액화석유가스 판매업 허가대장에 의하여 확인되나, 청구외 OO산업(주)가 확인한 바에 의하면 1990.6.30 청구법인으로부터 90,000,000원에 취득하였다 하며, 청구외 OOO는 청구법인 대표이사 OOO의 모이고 청구외 OO은 청구법인의 직원이며, 쟁점영업권등을 판매한 대금을 청구외 OOO와 OO에게 정산한 근거자료를 요구한데 대하여 청구법인은 아무런 증빙도 제출하지 못하고 있는 점으로 볼 때 쟁점영업권등의 명의에 불구하고 청구법인의 소유자산이라 할 것이며, 당해 영업권을 기장하지 아니하고 부외상태에서 양도하였고 취득금액을 확인할 수 없으므로 처분청이 양도금액 익금산입만 하고 한 이 건 부과처분은 잘못이 없다는 의견이다.
3. 심리 및 판단 이 건 심판청구는 쟁점영업권등의 양도가 청구법인의 부외자산의 양도인지 청구법인의 대표이사가 매매알선만 한 것인지 여부(쟁점1)와 쟁점영업권의 양도를 청구법인의 부외자산의 양도로 보는 경우 취득금액을 손금산입할 수 있는지 여부(쟁점2)에 다툼이 있다.
- 가. 쟁점1에 대하여 살펴본다. 국세기본법 제14조 제1항에서 『과세의 대상이 되는 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.』고 규정하고 있으며, 법인세법 제9조 제2항에서 『제1항에서 “익금”이라 함은 자산 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액을 말한다.』고 규정하고 같은 법 시행령 제12조 제1항에서 『법 제9조 제2항에서 “수익”이라 함은 법 및 이 령에 규정하는 것을 제외하고 다음 각호에 게기하는 것으로 한다.』고 규정하면서 제3호에서 『자산의 양도금액』을 규정하고 있다. 사실관계를 살펴보면, 첫째 쟁점1영업권등의 액화석유가스 판매업 허가자는 청구외 OOO으로부터 1989.1.27 청구외 OOO로, 1990.7.26 다시 청구외 OOO로, 쟁점2영업권등의 허가자는 청구외 OOO로부터 1990.8.29 청구외 OOO로 명의변경 되었고 쟁점2영업권등은 청구외 OO이 청구외 OOO로부터 취득한 것으로 계약되었으나, 쟁점1영업권의 경우 매매계약서상의 매수인 및 대금영수증의 수취인이 청구법인의 대표이사 OOO로 기재되고 대표이사 직인을 날인하였으며, 쟁점영업권등을 청구외 OO산업(주)에 양도 할 당시에 작성된 계약서에도 매도인으로서 청구법인 대표이사의 직인이 날인 되어 있으며, 둘째, 청구외 OO산업(주)가 쟁점영업권등을 청구법인으로부터 취득하였음을 확인하고 있으며, 당해 법인이 광주지방국세청장의 서면분석시 보정서류제출요구에 대하여 제출한 보정서류에도 쟁점영업권등을 청구법인으로부터 취득하였다고 하면서 원천징수 불이행 사실을 인정하고 있으며, 셋째, 청구법인은 대표이사 OOO이 쟁점영업권등의 매매만 알선하였고 양도대금을 청구외 OOO, OO에게 정산지급하였다고 주장하나, 청구외 OOO, OO이 쟁점영업권등의 매매를 청구법인의 대표이사에게 의뢰하였음을 입증하는 증빙 및 양도대금을 정산지급한 사실을 입증하는 증빙을 제출하지 못하고 있으며, 넷째, 청구법인은 쟁점영업권등의 취득 및 양도사실을 장부에 기장하지 아니한 점 등을 종합하여 볼 때, 쟁점영업권등은 청구법인이 취득하여 장부에 기장하지 아니한 상태에서 청구외 OO산업(주)에게 양도한 것으로 인정된다. 따라서 처분청이 쟁점영업권등의 양도를 청구법인의 부외자산의 양도로 보고 그 양도금액을 익금산입하고 대표이사 상여처분에 과세한 당초처분은 정당한 것으로 판단된다.
- 나. 쟁점2에 대하여 살펴본다. 법인세법 제9조 제1항에서 『내국법인의 각사업년도의 소득은 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다.』고 규정하고 제3항에서 『제1항에서 “손금”이라 함은 자본 또는 지분의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액을 말한다.』고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제12조 제2항에서 『법 제9조 제3항에서 “손비”라 함은 법 및 이 령에 규정한 것을 제외하고 다음 각호에 게기하는 것으로 한다.』고 규정하면서 제1호에서 『양도한 자산의 양도당시의 장부가액』이라고 규정하고 있는 바, 양도한 자산의 가액에 대응되는 당해자산 취득금액이 부외처리되었음이 확인되는 경우에는 그 취득대금을 손금에 산입하여야 할 것이다(법인세법 기본통칙 2-3-1...9 같은 뜻임). 사실관계를 살펴보면, ① 쟁점1영업권등의 취득시 그 취득대금 32,000,000원을 1988.10.7 계약금 5,000,000원, 1988.11.30 중도금 10,000,000원, 1988.12.26 잔금 17,000,000원으로 각각 지급하였으며, ② 쟁점2영업권등의 취득대금 36,000,000원을 1989.1.18 계약금 4,000,000원, 1989.1.25 중도금 12,000,000원, 1989.2.18 잔금 20,000,000원으로 각각 지급한 사실이 매매계약서 및 영수증 원본에 의하여 확인되고 있으며, ③ 청구법인의 결산서 및 장부에 쟁점영업권등을 전혀 계상하지 아니하였고 그 취득대금의 지급사실도 기장하지 아니한 것이 당시 작성된 것으로 인정되는 청구법인의 장부와 처분청이 사실증명한 청구법인의 법인세신고서 부속서류 및 결산서 등에 의하여 확인되고 있다. 그렇다면 전시한 관련법령과 사실관계에 비취어 볼 때 청구법인은 쟁점영업권등을 장부에 계상하지 아니한 자금 61,818,181원으로 취득한 사실이 인정되는 바, 당해 자금의 출처에 따라 이를 쟁점영업권등의 취득 사업년도의 과세대상으로 함은 별론으로 하고, 쟁점영업권등의 취득가액 상당액을 손금에 산입하여 청구법인의 각사업년도 소득을 계산 하여야 할 것임에도 처분청이 쟁점영업권등의 양도금액만 익금산입하고 그 취득금액을 손급산입하지 아니한 처분은 잘못이라고 판단된다. 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.