청구인이 신축중인 쟁점건물을 시공건설회사에게 공사대금과 상계하는 조건으로 양도한 경우 이를 부동산매매업으로 보아 과세한 처분의 당부(기각)

[참조결정] 국심1993서1281

[주 문] 심판청구를 기각합니다.

[이 유]

1. 원처분 개요 청구인 OOO 및 OOO(이하 “청구인들”이라 한다)가 그들의 소유인 인천직할시 서구 OO동 OOOO OOO 및 같은동 OOOO OOOOO 소재 토지 765.50㎡상에 근린생활시설용 건물 3,518.33㎡(이하 “쟁점건물”이라 한다)를 신축하기로 하고 93.4.5 청구인들과 청구외 OO종합건설주식회사(이하 “관련건설회사”라 한다)간에 쟁점건물의 신축에 관한 공사도급계약을 체결하여 건물신축공사 중 공사대금 지불문제 등으로 인하여 청구인들이 신축중인 쟁점건물에 대한 건축주로서의 권리를 포기하는 각서를 작성함과 동시에 청구인들과 관련 건설회사간에 체결한 위 공사도급계약을 해제하기로 합의하고 청구인들이 그에 대한 공사대금을 지급하지 않는 조건으로 신축중인 쟁점건물의 소유권을 관련건설회사에게 양도한 데 대하여 처분청은 청구인들의 신축중인 쟁점건물의 양도를 부동산매매업에 의한 거래로 보아 93.12.18 청구인들에게 93년 제2기분 부가가치세 75,312,510원을 부과하였다. 청구인들은 이에 불복하여 94.2.12 심사청구를 거쳐 94.6.11 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구주장 청구인들은 농사일 등에만 전념해 온 탓으로 부동산매매업이 무엇인지도 모르며, 청구인들이 소유한 전, 답이 인천시가지 확장사업으로 토지구획정리사업지구에 편입되어 주거지로 변경됨에 따라 환지받은 토지를 소유하고 있던 중 관련건설회사가 청구인들에게 상가건물의 신축을 제의하면서 임대보증금으로 건물신축비에 충당하고도 남는다고 하여 아무런 자금도 없이 쟁점건물의 신축에 관한 공사도급계약을 체결하였으나, 시공자인 관련건설회사의 자금사정이 악화되어 건물신축공사의 진행이 불가하였고 청구인들 또한 건축공사를 마무리할 수 있는 자금능력이 없었으므로 결국 청구인들과 관련건설회사간에 체결한 공사도급계약을 해제하기로 합의하고 미완성건물을 관련건설회사에게 승계하게 되었던 것인 바, 청구인들이 골조공사상태의 미완성건물을 제3자가 아닌 시공자인 관련건설회사에게 공사대금을 지급하지 않는 조건으로 인도하는 경우에는 이를 부동산의 양도로 간주할 수 없는 것이고 관련건설회사가 자신의 자금으로 공급한 미완성건물을 반환하여 간 것이므로 반입된 물건의 환출에 불과한 것으로서 청구인들이 어떠한 부가가치를 창출하는 부동산을 공급한 사실이 없고 또한 부가가치세법상 쟁점건물의 신축과 관련한 건설용역의 공급시기가 미도래하여 청구인들이 관련건설회사로 부터 건설용역을 공급받은 것이 없는 것에 해당되므로 청구인들이 관련건설회사에게 공급할 대상이 존재하지 아니하며, 청구인들이 농업에 종사한 이외에는 다른 사업을 영위한 사실도 없으며, 쟁점건물의 분양을 위한 광고나 사무실의 설치 등 일정한 정도의 사업형태를 갖추고 계속적·반복적인 의사로서 부동산을 매매한 사실이 없을 뿐만 아니라 이건 미완성건물의 인계는 청구인들의 수익을 목적으로 한 거래가 아닌 공사대금의 채무를 면제하기 위한 것으로서 도저히 사업상 거래로는 볼 수 없는 것임에도 불구하고 처분청이 이를 부동산매매업에 의한 거래로 보아 이 건 부가가치세를 과세한 처분은 부당하다는 주장이다.
• 나. 국세청장의견 청구인들이 쟁점건물을 신축하고자 한 목적은 완공후 그 일부는 분양을 하고 나머지는 임대하고자 하였던 것이고, 또한 총 공사예정 기간 234일중에서 실 공사일수는 143일로서 전체일수의 61% 이상 공사가 진행된 시점에서 관련건설회사가 일방적으로 공사를 중단한 것은 이건 도급계약서 제23조 제1항 제3호에서 규정하고 있는 바와 같이 청구인들이 공사대금의 지급을 하지 아니함에 따라 공사의 적정이행이 불가능하다고 판단하였기 때문인 것으로 청구인들중 OOO의 자필확인서에 의하여 확인되고 있는 바, 청구인들이 관련건설회사에 대한 채무 즉 공사대금을 지급하지 아니함에 따라 미완성건물을 관련건설회사가 청구인들로 부터 인수한 것으로서 이는 관련건설회사가 청구인들에게 건설용역을 제공함에 따른 대가로서 청구인들이 건설용역의 대가를 금전으로 지급할 수가 없었기 때문에 미완성건물로 대물변제한 것이라고 할 것이며, 청구인들중 OOO는 인천직할시 서구 OO동에서 연립주택을 건축하고 있고 또 다른 청구인 OOO는 인천직할시 서구 OO O지구 OOOO OOO 지상에 건물 1,452.88㎡를 소유하고 있는 사실들로 보아 처분청이 신축중인 쟁점건물의 양도를 부동산매매업에 의한 거래로 보아 이 건 부가가치세를 과세한 처분은 정당하다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 이 건의 다툼은 청구인이 신축중인 쟁점건물을 그 시공자인 관련 건설회사에게 공사대금과 상계하는 조건으로 양도한 데 대하여 처분청이 이를 부동산매매업에 의한 거래로 보아 부가가치세를 과세한 처분의 당부를 가리는 데 있다.
• 나. 심리 및 판단

(1) 소득세법 제20조 제1항 및 같은법시행령 제36조 제3호의 규정에 의하면 부동산매매업은 사업소득으로 규정하고 있고 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항에서는 『부동산매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 부가가치세법상 1과세기간내에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것』으로 규정하고 있는 바, 이러한 규정은 예시적 규정으로 해석되는 한편, 당해 부동산매매로 인한 소득이 소득세법상 부동산매매업에 의한 사업소득인가 단순한 양도소득세의 과세대상인가를 구별하는 기준은, 그 매매행위가 부동산매매업을 영위하는 것으로 볼 것인가의 여부에 있고 그 구체적인 판단은 그 매매가 수익을 목적으로 하는것인지, 그 규모와 회수에 비추어 어느 정도의 계속성·반복성을 가지고 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 할 것이다(국심 93서1281: 93.10.4, 대법원85누745:87.7.8 및 소득세법 기본통칙 2-4-8…20 등 같은 뜻임).

(2) 청구인들은 미완성상태의 쟁점건물을 그 시공자인 관련건설회사에게 양도한 것이 부동산매매업에 의한 거래가 아니며 부가가치세의 과세대상이 아니라고 주장하나, 청구인들은 쟁점건물을 임대 또는 분양목적으로 신축하고자한 사실이 청구인들과 관련건설회사간에 93.4.5 체결한 공사도급계약서(공사대금을 임대보증금 또는 분양대금으로 지급하기로 약정함)에 의하여 확인되며, 청구인들에 대한 81.2.1 부터 94.2.28 까지의 부동산등기 및 가등기에 관한 국세청전산자료에 의하면 청구인 OOO는 인천직할시 서구 OO동 OOOO OOO 소재에 상가 및 주택건물 1,452.88㎡를 93.8.25 신축하여 보유하고 있고, 청구인 OOO는 81.2.1 부터 90.12.31 까지의 기간동안 부동산을 5회 취득하여 9회 양도한 바 있으며, 93.11.5에는 인천직할시 서구 OO동 OOOO OOO 소재에 근로생활시설 및 주택용 건물 2,952.15㎡를 신축한 바 있고, 또한 인천직할시 서구 OO동 소재에 연립주택 15세대를 94.1.25 매매목적으로 신축한 사실이 확인되는 점 등으로 볼때, 청구인들이 쟁점건물 또한 수익을 목적으로 반복성을 가지고 매매등의 용도로 신축하던 중 양도한 것이라고 할 것이므로 처분청이 이를 부동산매매업에 의한 거래로 인정한 것에는 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(3) 그리고 청구인들은 쟁점건물의 신축중에 시공자인 관련건설회사 및 청구인들의 자금사정악화 등에 의하여 청구인들과 관련건설회사간에 체결한 공사도급계약을 해제하기로 합의하고 미불된 공사대금과 상계하는 조건으로 신축중인 쟁점건물(이하 “미완성건물”이라 한다)을 관련건설회사가 청구인들로부터 양수한 것으로 이는 관련건설회사의 반출된 재화의 환입에 해당하므로 부가가치세의 과세대상이 아니라는 주장이나, 청구인들이 미완성건물의 공사와 관련하여 그 시공자인 관련건설회사로 부터 공급받은 것은 “재화”가 아닌 “건설용역”으로서 관련건설회사의 미완성건물의 양수는 반출된 “재화”의 환입으로는 볼 수 없으며, 청구인들 소유의 토지상에 신축중인 미완성건물이 제3자등에게 양도되기 전 까지는 미완성건물에 대한 소유권은 그 건축허가자 이며 건축주인 청구인들에게 있고, 관련건설회사의 건설용역제공이후 청구인들이 소유하게된 미완성건물은 재화에 해당하는 것이므로 청구인들이 위 미완성건물을 공사대금과 상계하는 조건으로 이를 관련건설회사에게 양도하는 것은 부가가치세법 제6조에서 규정한 바와 같이 “계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것”이라고 할 것이므로 재화의 공급에 해당된다.

(4) 이와 같은 사실들과 관련법령 등을 모아 볼 때, 처분청이 청구인들의 신축중인 쟁점건물(미완성건물)의 양도를 부동산매매업에 의한 거래로서 재화의 공급에 해당하는 것으로 보아 청구인들에게 이건 부가가치세를 과세한 처분은 타당한 것으로 판단된다. 따라서 이 건 심판청구는 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.