부동산의 양도에 대하여 주택신축판매사업에 의한 건설업으로 볼 수 있는지 여부(취소)

[참조결정] 국심1990서0248

[주 문] 동대문세무서장이 93.1.16자로 청구인에게 결정·고지한 92년도 귀속양도소득세 10,915,900원의 처분은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 원처분 개요 청구인이 서울 노원구 OO동 OOOOOO 소재 대지 76㎡(이하 “쟁점토지”라 한다) 지상에 지상1층 및 2층은 주택으로 하고 지층은 점포로 하는 건물 123.07㎡(이하 “쟁점건물”이라 한다)를 신축하여 92.3.13 소유권보존등기와 동시에 청구외 OOO등 2인에게 양도하였다. 처분청에서는 쟁점토지 및 쟁점건물(이하 “쟁점부동산”이라 한다)의 양도를 주택신축판매사업에 따른 건설업으로 보지 아니하고 93.1.16 92년도 귀속 양도소득세 10,915,900원을 부과하였다. 청구인은 이에 불복하여 93.3.16 심사청구를 거쳐 93.4.30 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구주장 청구인은 쟁점토지상에 다가구주택인 쟁점건물을 신축하여 92.1.3 준공하고 92.3.13 소유권보존등기와 함께 같은날 청구외 OOO등 2인에게 양도하였는 바, 쟁점건물의 준공 및 소유권보존등기당시와 양도당시의 용도별 면적을 보면 1층 및 2층의 주택면적이 79.46㎡이며, 지층의 점포면적이 43.61㎡로 쟁 점건물의 전체면적중 주택이외의 면적보다 주택이 차지하는 면적이 더 큰 것으로서 쟁점부동산의 매도는 주택을 신축판매한 것에 해당되므로 이에 대하여는 양도소득세를 과세할 것이 아니라 건설업으로 종합소득세를 과세하여야 한다는 주장이다.
• 나. 국세청장 의견 쟁점건물의 건축물관리대장에 의한 건축물현황을 보면 92.3.19 현재 주택의 면적이 38.98㎡, 점포의 면적이 84.09㎡로서 주택의 면적이 다른 목적의 건물면적보다 작은 것이므로 쟁점부동산을 주택으로 볼 수 없다고 할 것이며, 또한 청구인인 소득세법기본통칙 2-4-6-20에서 규정하는 바와 같이 사업자로서 주택을 신축판매한 자에 해당되지 아니하므로 쟁점부동산의 양도에 대하여 양도소득세를 부과한 처분은 정당하다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 이 건의 다툼은 쟁점부동산의 양도에 대하여 주택신축판매사업에 의한 건설업으로 볼 수 있는지 여부에 있다.
• 나. 심리 및 판단

(1) 소득세법 제20조 제1항 제5호에 의하면 건설업에서 발생하는 소득은 사업소득으로 규정하고 있으며, 같은법시행령 제33조 제2항에서는 “주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다.(이하 생략)”고 규정하고 같은조 제3항에서는 “제2항의 경우에 주택의 일부에 상가·점포 등 다른목적의 건물이 설치되어 있거나 동일 지번상에 주택과 다른목적의 건물이 설치되어 있는 경우에 주택의 면적이 다른 목적의 건물의 면적과 같거나 그보다 큰 경우에는 그 전체를 주택으로 보고, 그보다 작은 경우에는 그 전체를 주택으로 보지 아니한다”고 규정하고 있다.

(2) 쟁점건물에 대한 청구인의 소유권보존등기 및 양도당시인 92.3.13 현재 그 용도별 면적을 보면 1층의 주택면적이 40.48㎡, 2층의 주택면적이 38.98㎡, 지층의 점포면적이 43.61㎡로 주택면적(79.46㎡)이 점포면적(43.61㎡)보다 크다는 것이 쟁점건물의 등기부등본 및 건축물관리대장에 의거 확인되고 있으므로 쟁점부동산은 소득세법시행령 제33조 제2항 및 제3항에서 규정하는 주택에 해당됨을 알 수 있다.

(3) 앞에서 살펴본 바와 같이 소득세법시행령 제33조 제2항에서는 “주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다”고 규정하고 있으며 소득세법기본통칙 2-4-6-20에서는 “영 제33조 제2항의 규정에 의한 사업자로서 건설업으로 보는 주택을 신축하여 판매하는 사업의 범위는 다음과 같다”고 규정하고 그 제1호에서는 “1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다”고 규정하고 있으며, 또한 주택신축판매사업의 범위에 관한 국세청의 질의·회신(소득 1264-1811, 83.6.1외 다수)에서는 주택을 소유한 자가 1동의 주택을 신축하여 판매하는 경우에도 건설업으로 보도록 해석하고 있다. 이 건의 경우 청구인은 기존주택을 보유하고 있으면서 주택을 신축한 점, 또 그 신축주택의 구조가 다가구주택이면서 소유권보존등기한 당일(92.3.13)에 판매한 점을 볼 때, 청구인의 쟁점건물에 대한 신축등기는 주거용이 아닌 제3자에게 판매할 것을 전제로 신축한 판매용임을 확인할 수 있는 바, 이는 부가가치세법상 사업자등록여부에 불구하고 사업성을 표방한 행위에 해당된다고 인정된다.(국심 90서248, 90.5.17 같은뜻) 따라서 이 건 주택신축판매에 대하여는 소득세법상 건설업인 주택신축 판매사업으로서 종합소득세의 과세 및 국민주택이외의 건물에 대한 부가가치세의 과세는 별론으로 하고 동 소득에 대하여 양도소득세를 과세한 당초처분에는 소득세법 및 소득세법기본통칙에서 정하고 있는 소득분류의 잘못이 있어 취소를 면키 어렵다고 할 것이다. 이 건 심판청구는 청구주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의거 주문과 같이 결정한다.