건물 중 주택의 면적이 주택이외(점포)의 면적보다 작은 것으로 보아 주택이외의 부분에 대하여 양도소득세를 과세한 처분이 정당한지 여부(취소)

[주 문] 강서세무서장이 93.8.16 청구인에게 결정고지한 92년도분 양도소득세 51,827,580원의 처분은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 원처분 개요

• 가. 청구인은 서울특별시 도봉구 OO동 OOOOOOO 대지 179㎡ 및 그 지상건물 288.59㎡(지하1층·지상3층의 점포겸용주택이며, 이하 “쟁점건물”이라 한다)를 78.7.3 취득하여 92.6.30 청구외 OOO에게 소유권 이전 등기하였다.
• 나. 처분청은 쟁점건물의 건축물관리대장에 의하면 점포면적(1층 73.88㎡과 2층 88.03㎡로 합계 161.91㎡임)이 주택면적(3층 99.74㎡와 지하 26.94㎡로 합계 126.68㎡임)보다 크다고 하여 주택 부분은 1세대 1주택으로 양도소득세를 비과세하고 점포 부분에 대하여는 93.8.16 청구인에게 92년도분 양도소득세 51,827,580원을 부과하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 93.9.15 심사청구를 거쳐 93.10.28 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구인은 쟁점건물 중 1층과 2층은 공부상 점포로 되어 있으나 청구인이 쟁점건물을 78.7.3 취득할 당시에 이미 1층과 2층이 점포가 아니고 사실상 주택구조로 되어 있었는 바, 청구인이 쟁점건물을 취득한 이후 1층의 일부분(12평)은 1982년부터 청구외 OOO에게 주택으로 임대하여 OOO 가족 4인이 거주하였고, 청구인의 6인 가족(청구인과 처, 2남 2녀) 중 청구인과 처 그리고 2녀는 3층(방2)에서 거주하고 2남은 2층(방2)에서 거주하였으며, 2층에서 거주하던 장남과 차남이 군복무중이던 86년-88년 사이에 2층을 조그만 장농을 만드는 청구외 OOO에게 임대하였고 장남과 차남이 제대후 다시 2층에서 거주하다가 그들이 결혼후 분가하게 되었을때 결혼자금등의 필요로 2층을 90년도에 여러명이 거주하며 공동생활을 하는 교회에 임대해 주었으나 91년 봄 이후 차남가족이 다시 2층에서 거주하였으므로 쟁점건물 중 OOO에게 주택으로 임대해준 1층 일부분과 청구인가족이 거주한 2층은 사실상 주택에 해당되며, 따라서 주택면적이 점포면적보다 크므로 쟁점건물 전부를 1세대 1주택으로 보아야 하고 이 건 양도소득세는 취소되어야 한다는 주장이다.
• 나. 국세청장은 청구인은 쟁점건물 양도당시 2층에서는 청구인의 차남가족이 거주하였다고 주장하고 있지만 인근주민들의 인우보증이외에는 객관적으로 그 사실을 입증할만한 증빙제시가 없을 뿐만아니라 OOO이 쟁점건물을 취득한 이후 사용한 내용을 보면 1층과 2층은 점포로 이용하고 3층만 주택으로 이용하고 있는 사실이 OOO의 부가가치세 세대장에서 확인되고 있으며, 세입자 OOO이 1층 일부면적을 주거용으로 사용하였다고 하지만 1세대 1주택에서 주택이라함은 양도자와 그 가족이 주거용으로 사용하는 공간을 말하고 사람의 주거에 공하는 공간이라도 타인에게 임대하는 것을 목적으로 하는 것은 주택이 아닌 다른 목적의 건물이라고 보아야 하므로 1층은 당초부터 타인에게 임대목적으로 임대된 것으로 주택으로 볼 수는 없고 2층도 청구인의 가족이 실제로 거주했다고 할 만한 객관적인 증빙제시가 미비하고 인근주민들의 인우보증만을 갖고 청구주장을 인정하기는 어렵다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 쟁점건물 중 주택의 면적이 주택이외(점포)의 면적보다 작은 것으로 보아 주택이외의 부분에 대하여 양도소득세를 과세한 처분이 정당한지 여부에 다툼이 있다.
• 나. 관련법령 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택의 범위에 대하여 규정하고 있는 소득세법시행령 제15조 제3항의 규정에 의하면 “주택의 일부에 점포 등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다”고 규정되어 있다.
• 다. 주택면적과 점포면적 중 어느 부분의 면적이 큰지 여부 청구인은 쟁점건물 중 1층 일부분인 12평(39㎡)과 2층 88.03㎡를 주택으로 보아야 한다고 주장하는 바, 처분청과 청구인 사이에 다툼이 없는 주택부분 면적 126.68㎡(3층 99.74㎡ + 지하 26.94㎡)에 1층 일부분 39㎡ 또는 2층 88.03㎡ 중 어느 부분이라도 주택으로 인정되면 쟁점건물은 주택면적이 주택이외(점포)의 면적보다 크므로 쟁점건물 전부가 1세대 1주택으로 양도소득세가 비과세 된다고 할 수 있으므로 이에 대하여 검토해 본다.

(1) 먼저, 쟁점건물 중 청구외 OOO에게 임대해준 1층 일부분을 주택으로 볼 수 있는지에 대하여 살펴보면, 앞에서본 소득세법시행령 제15조 제3항의 규정의 취지는 1동의 건물에 주거용으로 공하는 부분과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우 주거용에 공하는 부분이 크면 그 전부를 주택으로 보아 1세대 1주택의 비과세 혜택을 적용하지만 비주거용 부분이 주거용 부분 보다 크거나 같은 경우 그 부분에 대하여는 1세대 1주택의 비과세 혜택을 줄 수 없다는 뜻으로 보아야 하고 여기에서 주택이라 함은 양도자와 그 가족이 주거용으로 사용하는 공간을 말하고 사람의 주거에 공하는 공간이라도 타인에게 임대하는 것을 목적으로 하는 것은 “다른 목적의 건물”이라고 보아야 할 것(국심 92서 1568, 92.7.9, 대법원 88누1004, 89.2.28 같은 뜻임)인 바, 이 건의 경우 그 임차인 OOO이 82.10.8부터 92.8.1까지 쟁점건물에서 그 가족3인(처, 2남)과 함께 거주하였음이 위 OOO의 확인서와 주민등록등본등에 의하여 확인되고 있으나, 청구인 및 그 가족이 쟁점건물 1층에서 거주한 사실이 없고 단지 위 건물 임차인 OOO이 거주한 것이므로 타인에게 임대하는 것을 목적으로 한 건물로 판단되므로 1층부분을 주택으로 보아야 한다는 청구주장은 이유가 없다.

(2) 다음, 쟁점건물 중 2층을 청구인 가족이 거주한 주택으로 볼 수 있는지에 대하여 살펴본다. 청구인과 그 가족 5인(처, 2남, 2녀)의 주민등록등본 및 호적등본을 보면, 청구인이 쟁점건물을 양도하고 새로 취득한 서울특별시 강서구 OO동 OOOOOOO 주택에 92.10.15 이사하기 전까지 쟁점건물을 취득한 이후 88.11월까지는 쟁점건물에서 청구인 가족 6인이 거주하다가 88.11.22 청구인의 장녀 OOO이 결혼으로 분가하였고, 장남 OOO는 86.2.1～89.4.30, 차남 OOO은 86.7.16～88.10.13 기간중 각각 군복무한 후 쟁점건물에 거주하다가 장남은 89.8월, 차남은 90.5월 결혼으로 각각 분가하였으며, 차남 OOO은 90.5월～91.5월까지 OO동 소재 주택으로 분가하였다가 91.5월 가족과 함께 쟁점건물에 다시 전입하였음이 확인된다. 먼저, 쟁점건물 취득후 장남과 차남이 결혼으로 분가한 89.8월과 90.5월까지 청구인 가족의 거주관계를 보면, 78.7월 쟁점건물 취득후 장남과 차남이 군에 입대한 86.2월과 86.7월 이전까지는 청구인가족 6인 모두가 쟁점건물에 거주한 것이고 군복무를 필한후인 88.10월과 89.4월 이후 장남과 차남이 결혼으로 분가한 89.8월과 90.5월까지는 청구인가족 5인(장녀는 88.11월 결혼으로 분가함)이 쟁점건물에 거주한 것임이 위에서 제시한 사실관계에 의하여 인정된다. 그런데 청구인의 가족은 청구인과 처 그리고 2남2녀로 구성되어 있고 쟁점건물의 2층과 3층에는 방이 각각 2개씩 있어 그 가족구성으로 보아 3층 방2개에 청구인가족 전부가 거주한 것으로는 보기 어렵다. 그렇다면 78.7월 청구인이 쟁점건물을 취득하여 장남과 차남이 결혼으로 분가한 89.8월과 90.5월까지의 경우 88.11월 장녀가 결혼으로 분가하기 전에는 물론이고 장녀의 결혼 후에도 그 가족구성으로 보아 2층과 3층에 청구인 가족이 거주한 것이라는 청구주장은 이유있어 보이고 장남과 차남의 군복무기간중에는 농방을 제조하는 OOO에게 일시적으로 2층을 임대하였다는 청구주장은 인근주민의 인우보증에 의하여 확인되므로 청구인 가족이 2층과 3층에 거주하였고 장남과 차남의 군복무기간중에는 일시 타인에게 임대한 것임이 인정된다. 다음, 90.5월 차남이 분가후 쟁점건물 양도시까지의 거주관계를 보면, 차남의 분가후 다시 쟁점건물에 전입하기전 약 1년간 2층건물을 교회에 임대하였음은 인근주민들의 인우보증(11인)에 의하여 확인되고, 청구인 차남의 주민등록등본에 의하면 차남과 그 가족(처와 자1인)이 함께 91.5.24부터 양도시까지 쟁점건물에 주민등록이 되어 있고 서울출입국관리소장의 사실증명에 의하면 차남은 91.6.19～92.7.24과 92.9.30～93.2.5, 처 OOO은 91.11.5～92.3.10과 92.4.24～92.7.24 및 92.9.30～93.2.5 각각 독일에 체재한 것으로 되어 있으므로 위 주민등록과 독일체재기간등을 고려하여 판단하면 청구인의 차남은 독일에 체류하다가 일시귀국하여 쟁점건물에 거주한 것으로, 청구인의 처는 쟁점건물에 전입한 후 6개월정도 거주하다가 수차례 독일을 방문하였으나 그 기간을 제외하고는 아들과 함께 쟁점건물에 거주한 것으로 각각 인정되고, 양도당시 차남가족이 2층에 거주한 사실은 쟁점건물 양수자인 OO교회목사 OOO도 확인하고 있다. 위의 사실을 종합하여 볼 때, 쟁점건물의 2층은 청구인의 장남과 차남이 거주하다가 양도당시에는 차남가족이 거주한 주택으로 보여지므로 쟁점건물 중 처분청이 주택으로 본 126.68㎡(3층 + 지하)와 2층 88.03㎡를 합하면 주택면적은 214.71㎡이며, 점포면적은 1층 73.88㎡로서 주택부분의 면적(214.71㎡)이 주택부분 이외의 면적(73.88㎡)보다 크므로 쟁점건물 전부를 주택으로 보아 1세대1주택으로 양도소득세를 비과세하여야 한다는 청구주장은 이유 있다고 판단된다.

• 라. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.