양도소득인지 사업소득(건설업 또는 부동산매매업)인지 여부(기각)

[주 문]

1. 개포세무서장이 92.11.17 청구인 OOO에게 결정고지한 89년도 귀속 종합소득세 123,769,440원 및 동 방위세25,278,670원과 91년 귀속 종합소득세 152,710,340원의 처분에 대한 심판청구는 이를 각하한다.

2. 개포세무서장이 92.11.22 청구인 OOO에게 결정고지한 89년도 제2기 부가가치세 32,075,960원 및 91년 제1기 부가가치세 67,556,760원의 처분에 대한 심판청구는 이를 기각한다.

3. 개포세무서장이 92.11.22 청구인 OOO에게 결정고지한 88년 제2기 부가가치세 17,394,760원의 처분에 대한 심판청구는 이를 기각한다.

[이 유]

1. 원처분 개요 청구인 OOO과 OOO(이하 “청구인들”이라 한다)는 아래와 같이 부동산을 취득한 후 양도하였다. (쟁점부동산) 소재지 지목 및 면적 취 득 일 양도일 양 도 가 액

(1) 강남구 OO동 OOOOO

(2) 강남구 OO동 OOOO

(3) 화성군 동탄면 OO리 OOO

(4) 위 같은 곳 OOO, OOOOO

(5) 성남시 수정구 OO동 OOOO 대지 249.7㎡ 주택 316.56㎡ 대지 234.1㎡ 건물 545.34㎡ 임야 15,074㎡ 임야 21,421㎡ 대지 229.8㎡ 건물 876.88㎡ 88.4.13 88.10.27 (보 존) 88.9.15 89.5.13 89.8.26 90.3.15 (보 존) 89.9.7 〃 89.8.25 〃 89.9.7 89.12.9 91.4.11 〃 232,000,000원 350,000,000원 77,500,000원 207,360,000원 10억원 처분청은 쟁점부동산(2)(3)(4)(5)를 양도한 청구인 OOO을 부동산매매업자로 판정하였으며, 쟁점부동산(1)을 양도한 청구인 OOO를 건설업자로 판정하고 다음과 같이 각각 종합소득세 및 부가가치세를 결정고지 하였다. (처분내용) 단위: 원 청구인 고지일 세 목 고지세액 OOO OOO 92.11.17 〃 93.11.22 〃 93.11.22 89귀속 종합소득세 동 방위세 91귀속 종합소득세 89년 제2기 부가가치세 91년 제1기 부가가치세 88년 제2기 부가가치세 123,769,440 25,278,670 152,710,340 32,075,960 67,556,760 17,394,760 청구인들은 이에 불복하여 93.1.19 심사청구를 거쳐 93.5.10 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구주장

1. 청구인중 OOO(청구인 OOO의 처)는 쟁점부동산(1)중 2층주택을 신축중에 자금사정으로 인하여 이를 양도하였고, 쟁점부동산(1)외에 다른 자산을 양도한 사실이 없으므로 그 소득은 양도소득에 해당된다.

2. 청구인중 OOO은 거주할 목적으로 쟁점부동산(2)중 대지를 취득하여 건물을 신축한 후 자금사정으로 이를 양도하였으므로 이는 양도소득에 해당되며, 쟁점부동산(5)는 구건물을 멸실하고 건물을 신축한 후 임대업에 관한 사업자등록을 필하고 부가가치세등을 납부하였으나 부채관계로 부득이 양도하였으므로 쟁점부동산(5)의 거래에 의한 소득은 양도소득에 해당된다.

• 나. 국세청장 의견

1. 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항에서 사업목적으로 1과세기간중 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 규정하고 있는 바, 청구인중 OOO은 89년 제2기 과세기간부터 91년 제1기 과세기간까지 6회에 걸쳐서 부동산을 계속적으로 취득하고 양도한 사실로 보아 수익을 목적으로 쟁점부동산을 거래한 것으로 인정되고, 소득세법기본통칙 2-4-6---20 제1호에서 소득세법시행령 제33조 제2항의 규정에 의한 사업자로서 건설업으로 보는 주택을 신축하여 판매하는 사업의 범위에 1동의 주택을 신축하여 판매하는 경우도 규정하고 있으므로 국민주택규모를 초과하는 쟁점부동산(1)중 주택 316.56㎡의 양도는 부가가치세 과세대상인 재화의 공급에 해당되고 이로 인한 소득은 사업소득에 해당된다.

2. 89년 및 91년 귀속 종합소득세등의 부과처분에 대한 청구인중 OOO의 심사청구는 국세기본법 제61조 제1항에서 규정한 심사청구기간(60일)을 경과하였으므로 각하 하였다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 쟁점부동산의 양도로 인하여 발생한 청구인들의 소득이 양도소득인지 사업소득(건설업 또는 부동산매매업)인지 여부에 다툼이 있다.
• 나. 청구인 OOO에 대한 종합소득세 고지처분에 대하여, 본안 심리에 앞서 심판청구가 적법한 청구인지에 대하여 보면, 국세기본법 제55조(불복) 제1항에서 『이법 또는 세법에 의한 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 이장의 규정에 의한 심사청구를 하여 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 청구할 수 있다. 다만, 그 처분이 국세청장이 조사·결정 또는 처리하거나 하였어야 할 것인 경우를 제외하고는 그 처분에 대하여 심사청구에 앞서 이 장의 규정에 의한 이의신청을 할 수 있다.』고 규정하고 있고, 같은조 제2항에서 『제1항의 규정에 의하여 심사청구를 한 자는 그 청구에 대한 결정에 이의가 있거나 결정을 받지 못한 경우에는 이 장의 규정에 의한 심판청구를 할 수 있다.』고 규정하고 있다. 또한 같은법 제61조 제1항에서 『심사청구는 당해 처분이 있은 것을 안 날(처분의 통지를 받은 때에는 그 받은 날)로부터 60일(납세자가 외국에 주소를 둔 경우에는 90일)내에 하여야 한다.(단서 생략)』고 규정하고 있다. 청구인은 92.11.17 89년 및 91년 귀속 종합소득세 고지서를 받은 사실이 처분청이 제출한 우편물배달증명서에 의해서 확인되므로 처분의 통지를 받은 날로부터 60일 이내인 93.1.16까지는 심사청구를 하였어야 함에도 64일이 되는 93.1.19 심사청구를 하였으므로 이 건 청구는 심사청구기간이 경과한 부적합한 청구다. 따라서 이 건 심판청구는 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제1호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.
• 다. 청구인중 OOO을 부동산매매업자로 보고 부가가치세를 과세한 처분에 대하여

1. 국세기본법 제14조 제2항에서 세법중 과세표준에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 실질내용에 따라 적용한다고 규정하고 있다. 소득세법 제20조 및 동법시행령 제36조 제3호에서 부동산매매업의 소득은 사업소득으로 본다고 규정하고 있고, 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항에서 부동산매매(건물신축 양도 포함)를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 부동산을 1회이상 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다고 규정하고 있다. 한편, 대법원은 부동산매매소득이 사업소득인지 아니면 단순한 양도소득인지의 구별기준은 그 매매행위가 부동산매매업을 영위한 것으로 볼 것인가의 여부에 있고 그 구체적인 판단은 그 매매가 수익을 목적으로 하고, 그 규모와 횟수등에 비추어 어느정도의 계속성, 반복성을 가지고 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 한다고 밝히고 있다(대법원 81누115, 82.9.14등 참조)

2. 국세청 전산자료에 의하면 청구인 OOO은 89년 제2기 부가가치세 과세기간 이후 1과세기간중 부동산을 1회이상 취득하고 2회이상 양도하였으며, 91년 제1기 과세기간까지 부동산을 6회 취득 6회 양도하는 등 계속적·반복적으로 사업성이 있는 영리목적의 부동산매매를 하였음이 확인될 뿐만 아니라 쟁점부동산(2)는 근린생활시설로서 89.5월 취득하여 3개월만인 89.8월 양도하였으며 쟁점부동산(5)는 근린생활시설로서 90.3월 신축한 후 임대하다가 1년 1개월만인 91.4월 양도하였는데 그 임대수입금액도 90년도중 19,175,000원에 불과하여 당초부터 부동산매매목적을 가지고 쟁점부동산(2)(3)(4)(5)를 양도한 것으로 보아야 하고 따라서 부동산매매업으로 보아야 하므로 종합소득세 등을 과세한 처분은 타당하다고 판단된다. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

• 라. 청구인중 OOO를 건설업자로 보고 부가가치세를 과세한 처분에 대하여 청구인중 OOO는 주택을 신축하던중 자금부족으로 양도하였으므로 건설업으로 과세함은 부당하다고 하나, 이 건 관련 법규정을 보면, 소득세법기본통칙 2-4-6...20(주택신축판매사업의 범위)에서 “영 제33조 제2항의 규정에 의한 사업자로서 건설업으로 보는 주택을 신축하여 판매하는 사업의 범위는 다음과 같다”라고 규정하고 제1호에서 “1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다”라고 규정하고 있으며, 제4호에서 “시공중인 주택을 양도하는 경우에는 그 주택의 시공정도가 건축법에 의한 건축물에 해당되는 때에는 건설업으로 본다”라고 규정하고 있는 바, 청구인 OOO는 쟁점부동산(1)이 보존등기되기 1개월전에 건물 96평 및 대지 75평을 이미 양도한 사실이 부동산매매계약서에 의하여 확인되므로 전시한 규정에 의거 처분청이 건설업으로보고 과세한 당초처분은 정당하다고 판단된다. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제1호·제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.