종합소득세를 실지조사결정 방법으로 과세할 수 있는지 여부(경정)

[참조결정] 국심1989서2337

[주 문]

1. 남대구세무서장이 청구인에게 92.12.5 결정고지한 90.1기부가가치세 26,859,370원의 처분은 대구직할시 남구 OO동 OOOOOOOOO 부동산(대지 128.9㎡, 건물 446.31㎡) 중 건물 4층(주택 84.24㎡)에 해당되는 부분은 부가가치세를 면제하고 그 과세표준과 세액을 경정한다.

2. 나머지 청구는 이를 기각한다.

[이 유]

1. 원처분 개요

• 가. 청구인은 대구직할시 남구 OO동 OOOOOOOO에 거주하는 사람으로서, 88.5.9 대구직할시 남구 OO동 OOOOOOOO 대지 132.2㎡ 및 그 지상주택을 청구외 OOO로부터 취득하여 그 주택을 멸실하고 지하1층 지상3층의 다세대주택 250.88㎡(이하 “쟁점①부동산”이라 한다)를 신축(89.7.20 준공)하여 90.4.19 청구외 OOO에게 양도하였고, 88.7.28 대구직할시 남구 OO동 OOOOOOOO 대지 165.0㎡ 및 그 지상주택을 청구외 OOO외 3인으로부터 취득하여 그 주택을 멸실하고 지상2층의 다세대주택 178.56㎡(이하 “쟁점②부동산”이라 한다)를 신축(89.8.26 준공)하여 90.5.15 청구외 OOO에게 양도하였으며, 89.3.27 대구직할시 남구 OO동 OOOOOOOOO 대지 128.9㎡ 및 그 지상주택을 청구외 OOO으로부터 취득하여 그 주택을 멸실하고 지하1층 지상4층의 근린생활시설 및 주택복합건물 446.31㎡(이하 “쟁점③부동산”이라 한다)를 신축(89.11.3 준공)하여 임대하다가 90.5.12 청구외 OOO에게 양도하였다.
• 나. 처분청은 청구인이 90년도 1기중에 쟁점①② 및 ③부동산을 신축 판매하였으므로 쟁점 ①, ②부동산의 신축·판매에 대하여는 건설업으로, 쟁점③부동산의 신축·판매에 대하여는 부동산매매업으로 보아 92.12.5 청구인에게 90.1기 부가가치세 26,859,370원을 부과하였고 같은해 12.23 90년도 귀속종합소득세 53,851,810원 및 동 방위세 10,770,360원을 부과하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 93.1.20 이의신청 및 93.4.1 심사청구를 거쳐 93.7.27 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

• 가. 청구주장

① 쟁점①부동산은 거주 및 임대목적으로 취득·신축하여 거주 및 임대에 공하다가 양도한 국민주택규모 이하의 주택이고, 쟁점②부동산은 임대목적으로 취득·신축하여 임대에 공하다가 양도한 국민주택규모 이하의 주택이며, 쟁점③부동산도 임대목적으로 취득·신축하여 임대에 공하였으나 임대가 잘되지 않아 부득이 양도한 것으로서 위 부동산 이외에는 건물을 신축·판매한 사실이 없음에도 처분청이 청구인을 건설업자 또는 부동산매매업자로 보아 전시한 부가가치세와 종합소득세를 부과함은 부당하며,

② 쟁점②부동산은 공부상 2세대의 다세대주택으로 세대당 89.29㎡로 되어 있으나 실제는 4세대로 세대당 44.64㎡ 이어서 국민주택규모 이하로 부가가치세 과세대상이 아니며, 쟁점③부동산중 84.24㎡의 주택부분도 부가가치세 과세대상이 아니며,

③ 처분청이 이 건 종합소득세를 추계조사결정방법으로 과세하였으나 청구인이 쟁점부동산들과 관련하여 기장한 실제건축비에 대한 기장내용 및 거래증빙에 의하여 실지조사 결정하여야 한다는 주장이다.

• 나. 국세청장 의견

① 청구주장 ① 및 ②에 대하여 청구인이 90년 1기중에 다세대주택과 주택복합건물을 양도하였는 바, 그 거래회수, 규모, 형태등으로 볼 때 쟁점부동산은 사업상의 목적으로 신축 및 매매한 것으로 판단되며 따라서 쟁점①, ② 및 ③부동산 매매를 건설업 또는 부동산매매업으로 보아 과세한 처분은 정당하며,

② 청구주장 ③에 대하여 청구인이 건물신축에 대한 기장내용 및 거래증빙을 제시하지 못하고 있어 실지조사결정의 방법에 의하여 종합소득세를 과세할 수는 없다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점

① 청구인의 쟁점부동산 양도행위를 건설업 또는 부동산매매업으로 보아 과세한 처분이 정당한지 여부

② 쟁점②부동산 및 쟁점③부동산 중 주택부분이 국민주택규모 이하로서 부가가치세 과세대상에서 제외할 수 있는지 여부

③ 이 건 종합소득세를 실지조사 결정방법으로 과세할 수 있는지 여부

• 나. 쟁점①에 대하여

① 소득세법 제20조 제1항 제5호 및 제8호와 같은법시행령 제33조 제2항과 제36조 제3호에서 건설업에서 발생하는 소득과 부동산매매업에서 발생하는 소득은 사업소득에 해당되고 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 보도록 되어 있으며, 부가가치세법시행규칙 제1조에서 부동산의 매매를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 보도록 규정하고 있다.

② 청구인은 다세대주택인 쟁점① 및 ②부동산을 신축하여 각각 90.4.19 청구외 OOO에게, 90.5.15 청구외 OOO에게 양도하였고, 근린생활시설 및 주택복합건물인 쟁점③부동산을 신축하여 이를 임대하다가 90.5.12 청구외 OOO에게 양도한 사실은 건물 및 토지등기부등본, 건축물관리대장등 공부에 의하여 확인되며 이에 대하여는 서로 다툼이 없다. 살피건대, 어느 부동산의 매매행위가 부동산매매업을 영위한 것으로 볼 것인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하는 것인지, 그 규모와 회수·태양등에 비추어 어느 정도의 계속성·반복성을 가지고 있다고 볼 것인지등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 할 것이고(국심 89서2337, 90.2.26, 대법원 85누745, 86.7.8외 다수 같은 뜻임), 또한 위 관련법령에서 본 바와 같이 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 보도록 규정하고 있으며, 또한 국세청 전산자료에 의하면 청구인은 81.2월～92.4월간 부동산을 10회 취득하여 11회 양도하였고, 90년 1기 부가가치세 과세기간중에만도 쟁점부동산 3건을 신축 양도하였는 바, 이와 같은 사실로 볼 때 이 건 쟁점부동산의 거래형태는 그것을 거주 또는 소유목적으로 한 것이 아니고 수익성을 기대하고 반복적으로 매매한 것으로 인정된다 하겠으므로 처분청이 쟁점① 및 ② 부동산 양도행위를 건설업으로, 쟁점③부동산 양도행위를 부동산매매업으로 본 이 건 당초처분은 달리 잘못이 없다 하겠다.

• 다. 쟁점②에 대하여

① 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호 및 주택건설촉진법시행령 제30조에 의하면 1세대당 85㎡ 이하의 국민주택과 당해주택의 건설용역에 대하여는 부가가치세를 면제하도록 규정하고 있다.

② 청구인은 쟁점②부동산은 공부상 2세대의 다세대주택으로 세대당 89.29㎡로 되어 있으나 실제로는 4세대로 세대당 44.64㎡ 이어서 국민주택규모 이하이며, 쟁점③부동산중 주택부분은 84.24㎡로 국민주택규모 이하로서 부가가치세가 면제되어야 한다고 하면서 현장사진을 제시하고 있는 바, 쟁점②부동산의 경우 건축물관리대장을 보면 각층 1세대 총 2세대의 다세대주택으로 되어 있고 건물등기부등본에도 2세대로 등기되어 있으며, 청구인 주장을 뒷받침 할 수 있는 당초 설계도등의 제시를 요구하였으나 이를 제출하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 쟁점②부동산을 국민주택규모이하의 4세대로 인정하기는 어렵다고 보며, 쟁점③부동산은 전시한 바와 같이 근린생활시설 및 주택복합건물으로서 그 중 주택부분은 84.24㎡임이 건물등기부등본에 의하여 확인되는 바, 비록 쟁점③부동산이 복합건물이라 하더라도 점포이외의 주거전용부분의 면적이 85㎡이하인 경우에는 그 주거전용부분은 전시한 조세감면규제법에서 규정하고있는 국민주택으로 보아 부가가치세를 면제하는 것이므로 이부분 청구주장은 이유있다 하겠다(조세감면규제법 기본통칙 2-16-5...(62)같은 뜻).

• 라. 쟁점③에 대하여

① 소득세법 제118조 및 같은법시행령 제166조에는 같은법 제184조 또는 제185조의 규정에 의한 장부를 비치·기장한 거주자에 대하여 그 비치·기장된 장부와 증빙서류를 근거로 하여 소득금액을 계산할 수 있을 때에는 그 비치·기장된 장부에 의하여 당해 년도의 과세표준과 세액을 조사 결정하도록 규정되어 있다.

② 청구인은 이의신청과 심사청구를 하는 과정에서 우선 사업자가 아닌 점이 받아들여지리라고 확신하여 이 건 쟁점부동산의 건축비에 대한 기장내용 및 거래증빙을 제시하지 아니하였으나 이 건 심판청구시에 그 기장내용 및 거래증빙을 제시하면서 전시한 종합소득세과세를 추계조사 결정방법이 아닌 실지조사 결정방법에 의하여야 한다고 주장하고 있는 바, 살피건대, 청구인이 제시하고 있는 이 건 쟁점부동산 취득 및 양도와 관련된 부동산매매계약서 사본, 사실확인서 사본과 신축과 관련한 “경비지출기록장” 및 간이세금계산서등 관련장부와 증빙서류등이 객관적으로 신빙성 있는 자료로 보여지지 아니하고, 따라서 달리 신빙성 있는 장부와 증빙서류를 제출하지 못하고 있어 실지조사 결정방법에 의하여 종합소득세를 과세하여야 한다는 청구인 주장은 받아들일 수 없다 하겠다.

• 마. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 일부 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.