[요지] 청구인이 3년이상 거주한 종전주택을 88년(일자 미상)중에 멸실하고 같은 해 7.16 이 건 건물을 신축한 후 3년이상 거주하지 아니하고 90.4.16 양도한 이 건의 경우는 비과세되는 1세대1주택의 양도로 볼 수 없음
[요지] 청구인이 3년이상 거주한 종전주택을 88년(일자 미상)중에 멸실하고 같은 해 7.16 이 건 건물을 신축한 후 3년이상 거주하지 아니하고 90.4.16 양도한 이 건의 경우는 비과세되는 1세대1주택의 양도로 볼 수 없음
[참조결정] 국심1990서2230
[주 문] 심판청구를 기각합니다.
[이 유]
1. 사 실 청구인은 83.6.27 서울특별시 OOO구 OOO동 OO OOOOO 소재 대지 116.7㎡에 지상건물 61.16㎡(이하 “종전주택”이라 한다)을 취득하여 88년(일자 미상)중에 멸실하고, 88.7.16 같은 곳에 건물 176.15㎡(1층 점포 67.6㎡, 2층 주택 67.6㎡, 지층 대피소 40.95㎡)를 신축하여 90.4.16 양도한 사실에 대하여, 처분청은 청구인이 양도한 이 건 건물에서 3년이상 거주하지 아니하여 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택의 범위에 해당하지 아니한다는 이유로 91.7.18 청구인에게 90년 과세기간분 양도소득세 25,684,860원 및 동 방위세 5,136,970원을 과세하였다.
2. 청구인 주장 청구인이 양도한 이 건 건물의 지층이 주택의 부대시설로서 주택부분이 큰 경우이므로 전체를 주택으로 보아야 하는 1세대1주택의 양도에 해당하여 이 건 과세처분은 부당하다고 주장한다.
3. 국세청장 의견 청구인은 이 건 건물을 88.7.16 신축하였음이 건축물관리대장에 의해 확인되므로, 이 때부터 양도일인 90.4.16까지 계속 거주하였다해도 거주기간 3년을 충족치 못한 것이므로 비과세대상이 아니며(동지: 국세청예규 재산 01254-3444, 89.9.18), 아울러 청구인은 지층 40.95㎡가 주택의 부대시설이라고 주장하나 주택부분 이외의 건물은 주택으로 볼 수 없는 것이며, 주택의 부대시설로 사용된 것이라는 구체적인 증빙도 없으므로 이 부분 청구주장도 이유없다는 의견이다.
4. 심리 및 판단 청구인은 생계를 같이 하는 가족과 함께 청구인 1세대가 3년이상 거주한 종전주택을 철거하고 같은 곳에 새로운 주택을 신축하여 거주하다가 양도한 이 건 건물이 1세대1주택으로 양도소득세 비과세대상이라고 주장하므로 이 건 건물을 1세대1주택으로 볼 수 있는지를 살펴본다. 이 건 건물 양도당시 시행된 소득세법령을 보면, 소득세법 제5조(비과세소득)에서 “다음 각호의 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니한다”고 하면서 제6호 양도소득 자목에서 “대통령령이 정하는 1세대1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득”을 규정하고 있고, 동법시행령 제15조(1세대1주택의 범위) 제1항에서 “법 제5조 제6호 자목에서 『1세대1주택』이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년이상 거주하는 것으로 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 거주기간의 제한을 받지 아니한다”고 하면서 다음 각호중 “1. 단독주택을 신축하여 양도하는 경우”를 89.8.1자 시행령 개정시 삭제하여 신축주택의 양도소득에 대하여도 과세할 수 있도록 규정하고 있다. 이는 종전에 단독주택을 신축하여 양도하는 경우에는 그 거주기간의 제한없이 양도소득세 비과세대상으로 규정하였던 것을 89.8.1 시행령 개정시 동 규정을 삭제함으로써 89.8.1 이후 신축주택의 양도소득에 대하여도 비과세대상에서 배제시켜 과세할 수 있도록 개정한 것이다. 한편, 90.12.31자 신설된 소득세법시행령 제15조 제11항에서 “제1항의 규정에 의한 거주기간 또는 보유기간을 계산함에 있어서 거주하거나 보유하는 중에 소실·도괴·노후 등으로 인하여 멸실되어 재건축한 주택의 경우에는 그 멸실된 주택과 재건축한 주택에 대한 기간을 통산한다”라고 규정하고 있으며, 동법시행령에 따른 부칙(대통령령 제13194호) 제3조(양도소득세에 관한 적용예)에서 “이 영중 양도소득세에 관한 개정규정은 이 영 시행(91.1.1)후 최초로 양도하는 것부터 적용한다”라고 되어 있는 점으로 볼 때 신축주택을 90.4.16 양도한 이 건의 경우에는 91.1.1 이전에 양도한 것이므로 위 소득세법시행령 제15조 제11항을 적용할 수 없으므로, 청구인이 3년이상 거주한 종전주택을 88년(일자 미상)중에 멸실하고 같은 해 7.16 이 건 건물을 신축한 후 3년이상 거주하지 아니하고 90.4.16 양도한 이 건의 경우는 비과세되는 1세대1주택의 양도로 볼 수 없다(동지: 국심 90서2230 91.1.30, 91중230 91.5.29). 나아가서 이 건 건물을 청구인의 주장과 같이 전부 주택으로 보는 경우에도 거주기간(3년)에 대한 요건을 충족시키지 아니하였으므로 청구인의 주장은 이유없다. 따라서, 이 건 심판청구는 청구인의 주장이 이유없다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.