부동산의 양도에 대하여 양도소득세로 과세하였다가 다시 종합소득세로 보아 경정 과세한 처분의 당부(기각)

[참조결정] 국심1991서1548

[주 문] 심판청구를 기각합니다.

[이 유]

1. 사실 청구인은 서울시 성동구 OO동 OOOOO에 현주소를 둔 사람으로서 ① 서울시 성동구 OO동 OOOOOO 대지 166.23㎡를 85.5.30 취득하고 동 지상에 주택 및 점포겸용 건물 331㎡를 85.7.4 신축하여(이상대지 및 건물을 합하여 이하 “쟁점①부동산”이라 한다) 86.10.6 양도하였고 ② 동소 OOOOOO 대지 191.5㎡를 88.5.2 취득하고 동 지상에 주택 및 점포겸용 건물 482.88㎡를 88.8.16 신축하여(이상대지 및 건물을 합하여 이하 “쟁점②부동산”이라 한다) 88.9.2 양도한 사실이 있는 바, 처분청이 이에 대하여 청구인이 부동산매매업을 영위한 것으로 보아 91.7.1 청구인에게 86년도 귀속분 종합소득세 2,924,850원 및 동 방위세 584,970원과 88년도 귀속분 종합소득세 36,780,100원 및 동 방위세 7,356,020원을 각 부과 처분하자, 청구인이 이에 불복하여 91.8.26 심사청구를 하여 91.9.14 심사결정서를 받은후 91.11.4 이 건 심판청구에 이르렀다.

2. 청구인 주장 쟁점①②부동산의 양도에 대하여 이를 양도소득세 대상으로 과세하였다가 다시 부동산 매매업으로 보아 종합소득세로 과세하는 것은 소급과세금지원칙에 위배되고, 또한 1과세기간에 1회이상 취득하여 2회이상 판매한바 없을 뿐만 아니라 부동산매매업을 사업상 목적으로 한 사실도 없으므로 부동산매매업으로 과세한 이 건 처분은 부당하다는 주장이다.

3. 국세청장 의견 청구인은 82년부터 89년까지 부동산을 7회 취득하여 건물을 신축, 8회나 양도하였음을 전산출력자료 및 처분청조사내용에서 알 수 있는 바, 이러한 사실로 보아 청구인은 쟁점부동산을 수익을 목적으로 거래하였음을 알 수 있으며, 한편 국세기본법 기본통칙 2-2-01...18에서 “세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후라 함은 성문화의 여부에 관계없이 행정처분의 선례가 반복됨으로써 납세자가 그 존재를 일반적으로 확신하게 된 것을 말하며 명백히 법령 위반인 경우는 제외한다”고 하고 있으므로 당초 양도소득세로 과세하였다 하더라도 부동산 매매행위가 명백하여 다시 종합소득세로 경정, 과세한 것은 달리 잘못이 없다는 의견이다.

4. 쟁점 이 건의 다툼은 쟁점①②부동산의 양도가 부동산 매매업에 해당되는지 여부와 동 부동산의 양도에 대하여 양도소득세로 과세하였다가 다시 종합소득세로 보아 경정 과세한 처분의 당부를 가리는 데 있다 하겠다.

5. 심리 및 판단 먼저, 본 건 과세기록에 의하면, 처분청은 청구인의 쟁점①②부동산양도에 대하여 처음에는 양도소득세로 과세했었으나 청구인이 82년부터 89년까지 부동산을 7회 취득한 후 동 지상에 건물을 신축하여 8회나 양도한 사실로 볼 때 부동산매매를 목적으로 토지를 취득하고 건물을 계속적·반복적으로 신축하여 판매한 것으로 인정된다는 이유를 들어 다시 부동산매매업으로 보아 종합소득세로 경정한 것임이 확인된다. 이에 대하여 청구인의 앞의 청구주장에서 본 바와같이 부동산매매업에 해당되지 아니하고 다시 종합소득세로 경정과세하는 것은 소급과세원칙에 위배된다는 주장이다. 살피건대,

(1) 관련규정을 보면, 소득세법에서는 부동산매매업에 대하여 정의를 하고있지 아니하나 업태의 구분은 소득세법과 부가가치세법에서 같은 의미를 가지므로 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항에 의하면 “부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하여 2회 이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위한 것으로 본다”라고 규정하고 있는 바, 이는 1과세기간중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우 등에는 사실여부를 가리지 아니하고 부동산매매업으로 간주한다는 간주규정일 뿐 동 규정의 간주사업요건에 해당되지 않는 경우는 사업으로 인정하지 않는다라고 반대해석할 수는 없다 할 것이고 사업에 해당되는지 여부는 그 실질내용에 따라 판단하여야 하므로 결국 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 규모, 횟수, 태양등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려져야 할 것이다.(대법원 90누1045, 90.9.25. 동지임) 이 건의 경우 청구인은 82.11.16～89.12.31 기간동안 쟁점①②부동산을 포함하여 7건의 나대지 또는 지상건물이 있는 대지를 취득하여 지상건물이 있는 것은 이를 철거한 후 그 지상에 새로운 주택 및 점포 겸용건물을 신축하여 8회나 양도하면서 그 때마다 세대주민등록을 양도부동산에 이전하여 일시적으로 2개월에서 1년 정도 거주한 것으로 하였을 뿐인바, 이와같은 6년여 동안의 부동산거래건수, 일시적 거주사실등에 비추어 볼 때, 쟁점①②부동산의 양도는 사회통념상 수익을 목적으로 계속적, 반복적으로 사업을 영위한 것으로서, 부동산매매업에 해당되는 것으로 인정된다 하겠으며(청구인의 이 건 쟁점②부동산 관련 부가가치세 심판청구건에 대하여 기각결정한 국심 91서1548, 91.10.7동지),

(2) 쟁점①②부동산의 양도에 대하여 처분청이 처음에 양도소득세를 과세했다가 이 건 종합소득세로 다시 과세한 것은 당초의 그르친 사실판단을 그후에 바로잡아 경정한 것일 뿐, 납세의무성립일 이후의 새로운 세법이나 새로운 해석 또는 관행에 의하여 경정한 것이 아니므로 국세기본법 제18조에서 정한 소급과세금지의 원칙에 위배되는 것은 아닌 것으로 인정되는 한편, 소득세법 제127조에 의하면 과세표준과 세액의 결정후 그 탈루 또는 오류가 있는 것을 발견한 때에는 즉시 그 과세표준과 세액을 경정하게 되어있다. 따라서, 이상의 내용을 모두어 볼 때 쟁점①②부동산의 양도는 부동산매매업에 해당되고 또 동 양도에 대하여 양도소득세로 과세했다가 다시 종합소득세로 경정하는 것은 소급과세원칙에 위배되지아니한 한편, 당초결정에 탈루나 오류가 있는 경우에는 즉시 경정 하게되어있으므로 처분청의 본건 과세처분은 적법한 반면, 청구주장은 이유없는 것으로 판단된다.

6. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없다고 인정되므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.