토지의 양도에 따른 소득이 양도소득에 해당하는지 또는 사업소득에 해당하는지의 여부(기각)

[주 문] 심판청구를 기각합니다.

[이 유]

1. 사실 청구인은 서울특별시 OO구 OO동 O OOOOOO 소재 OOOOO OOO OOOO에 주소를 두고 있는 사람으로 청구인의 자 OOO이 88.8.16 취득한 경기도 부천시 O동 OOOOOOO 외 3필지 대지 783평방미터(이하 “이 건 토지”라 한다)의 지상에 주택을 신축하여 판매하기 위하여 건설업으로 사업자등록을 한 후 이 건 토지 위에 88.10.21 청구인 명의로 주택 4동(883.8평방미터)을 신축하고, 88.10.25～88.12.6 기간중 위 주택 4동 (이건 토지 포함)을 모두 349,000,000원에 양도한 후 위 OOO 명의로 된 이 건 토지의 양도에 대하여는 이를 양도소득으로 보아 양도소득세 신고를 하고, 청구인 명의로된 주택의 양도에 따른 수입금액에 대하여는 사업소득으로서 종합소득세 신고를 하였는 바, 이에 대하여 처분청은 위 청구인의 자 OOO이 토지를 출자하여 청구인과 함께 건설업(주택신축판매)을 공동으로 영위한 것으로 보아, 위 OOO의 토지분 수입금액 86,195,980원(지방세법상 과세시가표준액으로 안분계산)을 소득세법 제56조 제3항의 규정에 의하여 지분비율이 큰 청구인의 수입금액 238,912,742원에 합산하고 소득금액은 추계방법으로 결정하여 91.2.13 청구인에게 88년도 귀속분 종합소득세 38,934,740원 및 동 방위세 7,870,290원을 결정고지하자 청구인은 이에 불복하여 91.3.30 심사청구를 거쳐 91.7.2 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 청구인이 청구인의 자 OOO의 소유토지위에 건축허가를 득하여 주택을 신축하고 토지 및 주택 모두를 양도한 사실이 있는데, 처분청은 위 OOO이 청구인과 함께 공동으로 건설업을 영위한 것으로 보아, 토지양도분에 대해서도 청구인의 소득금액에 합산하여 이 건 종합소득세를 과세하였으나, 위 OOO은 이 건 주택신축양도당시 군복무중에 있어서 사업자로 볼 수 없으므로 위 OOO의 토지양도분을 당초신고대로 양도소득세 과세대상으로 보아야 한다는 주장이다.

3. 국세청장 의견 청구인은 청구인의 자 OOO 소유의 경기도 부천시 O동 OOOOOOO 외 3필지 대지 783평방미터의 지상에 청구인 명의로 주택을 신축하여 토지와 함께 양도한 것인 바, 청구인은 위 OOO 명의의 토지에 해당하는 가액에 대하여는 양도소득으로 보아야 한다는 주장이어서 이에 대하여 보면, 소득세법시행령 제33조 제2항의 규정에서 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 보도록 되어 있고, 이 경우 그 주택에 부수되는 토지도 포함되는 것으로 규정되어 있다. 따라서 이 건 토지의 양도는 건설업(주택신축판매)으로서 사업소득에 해당한다고 할 것이고, 이 건 토지의 취득·양도의 여러 정황으로 볼 때 위 OOO이 청구인과 함께 공동사업(이 건 토지를 출자한 것으로 봄)을 영위한 것으로 보아야 할 것이며 위 OOO의 이 건 토지양도에 따른 소득금액을 소득세법 제56조 제3항의 규정에 의하여 청구인의 소득금액에 합산하여 이 건 종합소득세를 과세한 당초처분은 정당하다는 의견이다.

4. 쟁점 이 건 토지의 양도에 따른 소득이 양도소득에 해당하는지 또는 사업소득에 해당하는지의 여부를 가리는 데 있다.

5. 심리 및 판단. 먼저 과세경위와 청구주장을 보면, 청구인의 자 OOO 명의로 취득한 이 건 토지위에 청구인이 주택 4동을 신축하여 이 건 토지와 함께 양도한 후 이 건 토지 양도분에 대하여는 위 OOO이 양도소득세 신고를 하고, 주택양도에 따라 발생한 소득은 청구인이 사업소득(건설업, 주택 신축판매)으로서 종합소득세 신고를 한 사실에 대하여, 처분청은 청구인과 위 OOO이 건설업을 공동으로 영위한 것으로 보아 OOO의 소득금액을 주된 사업자인 청구인 소득금액에 합산하여 이 건 종합소득세등을 과세한 것임이 관계서류에 의해 알 수 있고, 이에 대하여 청구인은 위 OOO은 건설업을 영위하고 있는 사업자가 아니므로 이 건 토지의 양도는 양도소득세 과세대상으로 보아야 한다는 주장이다. 다음으로 관련 법령 규정을 보면, 소득세법 제20조 제1항 제5호에서 건설업에서 발생하는 소득은 사업소득으로서 종합소득세 과세대상이 되는 것으로 규정되어 있고, 같은법시행령 제33조(건설업의 범위) 제2항(88.12.31 개정전)에서 “주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배를 넘지 아니하는 토지를 포함하는 것으로 한다”라고 규정하고 있다. 살피건대, 이 건 토지의 양도행위를 건설업(주택신축판매)으로 볼 수 있는지의 여부를 본다. 일반적으로 주택신축양도에 대한 사업성 여부의 판단은 그 거래의 목적이나 거래의 횟수·규모등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하는 게 되는 바, 이 건 주택을 신축하여 양도한 사실관계를 보면, 청구인의 자 OOO은 이 건 토지 4필지를 88.8.16 일시에 취득하였고, 청구인은 이 건 토지 위에 주택4동을 신축하여 88.10.25～88.12.6 기간 중에 이 건 토지를 포함한 주택4동을 모두 양도한 사실이 등기부등본등에 의해 확인되고 있다. 위와같이 위 OOO은 뚜렷한 실수요목적도 없이 4필지의 토지를 취득하였다가 그의 부(父)인 청구인의 주택신축사업에 토지를 제공하여 취득한지 약 3～4개월후에 모두 양도한 사실등으로 미루어 볼 때 이 건 토지의 양도행위는 처음부터 사업성을 가지고 수익을 얻을 목적으로 취득·양도한 것으로 볼 수 있다 하겠다. 따라서 위 OOO이 형식적으로는 사업자등록을 한 사업자가 아니라 하더라도 그 행위는 실질내용이 위와같이 영위한 것으로 인정되므로 처분청이 청구인과 위 OOO이 이 건 주택신축판매업을 공동으로 영위한 것으로 보아 이 건 토지의 양도에 따라 발생한 소득을 소득세법 제56조 제3항의 규정에 의하여 청구인의 소득금액에 합산하여 과세한 것은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

6. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유없다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.