국내에 1년 이상 거소를 둔 재일동포의 거주자 해당 및 실지거래가액에 의한 양도차익계산시 필요경비 계산(경정)

[주 문]

1. 송파세무서장이 90.10.1O 청구인에게 한

• 가. 90년도 귀속분 양도소득세 43,350,000원 및 동방위세 8,6O0,000원의 부과처분은 9,500,000원(개량비 9,000,000원, 양도시 중개수수료 500,000원)을 필요경비에 산입하고
• 나. 89년도 귀속분 양도소득세 28,362,090원 및 동방위세 5,6O2,410원의 부과 처분은 11,600,000원(개량비 11,000,000, 양도시 중개수수료 600,000원)을 필요경비에 산입하고
• 다. 90년도 귀속분 양도소득세 10,125,000원 및 동방위세 2,025,000원의 부과 처분은 O60,000원(취득시 중개수수료 360,000원, 양도시 중개수수료 400,000원)을 필요경비에 산 입하여, 각 양도차익을 계산, 과세표준과 세액을 경정한다.

2. 나머지 청구는 이를 기각한다.

[이 유]

1. 사실 청구인은 일본 영주권을 가지고 서울시 송파구 OO동 OOO OOO OOO OOOO OOOOO에 거소를 둔 재일동포로서

(1) 성동구 OO동 OOOOO 및 OOOOO 소재 주택1동(대지 55평, 건물 20평, 이하 “쟁점①부동산”이라 한다)을 89.12.10 취득하여 90.5.O 양도하였고

(2) 강동구 OO동 O 소재 OOOOO OOOO OOO OOOO(이하 “쟁점②부동산”이라 한다)를 89.4.6 취득하여 89.8.23 양도하였으며

(3) 성동구 OO동 OOOOOO 소재 주택1동(대지 23평, 건물 40평, 이하 “쟁점③부동산”이라 한다)을 89.11.30 취득하여 90.3.30 양도하였는 바 처분청이 실지거래가액을 조사하여(쟁점①부동산의 경우 양도 200,000,000원, 취득 142,200,000원, 쟁점②부동산의 경우 양도 245,000,000원, 취득 19O,300, 000원, 쟁점③부동산의 경우 양도 133,000,000원, 취득 119,500,000원) 양도차익을 계산, 90.10.16 청구인에게 각각 90년도 귀속분 양도소득세 43,350,000원 및 동방위세 8,6O0,000원, 89년도 귀속분 양도소득세 28,362,090원 및 동방위세 5,6O2,410원, 90년도 귀속분 양도소득세 10,125,000원 및 동방위세 2,025,000원을 부과처분하자 청구인이 이에 불복, 90.12.15 이의 신청을 91.1.15 그 결정서를 받고 91.3.14 심사청구를 하여 91.4.20 심사결정서를 받은 후 91.6.19 이 건 심판청구를 이르렀다.

2. 청구인 주장

(1) 필요경비 산입 청구부분: 소득세법 제45조 제1항의 규정에 의하면 양도소득의 필요경비는 취득가액, 설비비와 개량비, 자본적지출액, 양도비로 규정하고 있는 바 쟁점 ①부동산의 필요경비는 개량비 9,000,000원과 세입자에 대한 이사 보상금 1,500,000원, 900,000원, 1,000,000원 및 양도시 중개수수료 500,000원등 합계 12,900,000원으로서 이는 필요경비에 산입되어야 할 것이고, 쟁점 ②부동산의 필요경비는 개량비 11,000,000원과 취득시 부대비용인 등록세 및 방위세 O,102,800원, 서울지방법원 동부지원으로부터 경락받을시 세입자 명도보상금 6,000,000원, 3,500,000원과 양도시 중개수수료 600,000원등 합계 28,202,800원으로서 이 역시 필요경비로 계상되어야 할 것이고, 쟁점 ③부동산에 대한 필요경비는 공사비 1,500,000원, 1,300,000원, 1,500,000원의 취득시 중개수수료 360,000원, 양도시 중개수수료 400,000원등 합계 5,060,000원으로 이 또한 마땅히 필요경비로 계상하여 양도차익을 계산하여야 함에도 처분청이 이를 전혀 고려치 않았음은 부당하다는 주장이고

(2) 방위세 비과세 청구부분: 처분청은 청구인을 거주자로 보고 방위세를 과세하였으나 구 방위세법 제2조 제2호의 규정에 의하면 비거주자의 방위세 납세의무는 없다 하였고 소득세법 제1조 제1항 및 동법시행령 제2조 제1항 내지 제3항의 규정에 의하면 “거주자란 국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 개인”이라 하였고 “주소는 국내에 생계를 같이 하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무등 생활관계의 객관적인 사실에 따라 판단”하며 “계속하여 1년이상 국외에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 때와 외국 국적을 가졌거나 외국 영주권을 얻은 자가 국내에 생계를 같이하는 가족이 없고 또 그 직업 및 자산 상태에 비추어 재차 입국하여 주로 국내에 거주하리라고 인정될 수 없는 때는 국내에 주소가 없는 것으로 본다”라고 하였는 바, 청구인은 59년전 1941.3월경 9세때 혈혈 단신으로 일본으로 건너가 일본영주권을 취득 호텔업등을 경영하고 현재도 처 자식등 가족이 일본에서 거주하고 있으며 아들 강장관은 음식점업을 영위하고 있고, 또 출입국 증명에 의하면 청구인이 88년까지는 대부분 일본에서 거주하였으며 89년 중에도 국내에 126일, 일본에 239일을 거주한 사실로 볼 때 청구인은 한국의 비거주자이므로 이 건 방위세 부과처분은 부당하여 전액 취소되어야 한다는 주장이다.

3. 국세청장 의견

(1) 필요경비 산입 청구부분: 이 건의 부동산은 1년이내 단기 양도 및 미등기 전매하여 소득세법 시행령 제1O0조 제4항 제2호의 규정에 의하여 확인된 실지거래가액에 의하여 결정한 것인 바, 청구인이 주장하는 쟁점 ①부동산에 대한 개량비 9,000,000원, 세입자에 대한 이사보증금 3,400,000원, 양도시 중개수수료 500,000원등 필요경비 12,900,000원, 쟁점 ②부동산에 대한 개량비 11,000,000원등 필요경비 1O,202,800원, 쟁점 ③부동산에 대한 공사비등 필요경비 5,060,000원은 이를 입증할 수 있는 금융자료등 신빙성 있는 거증이 없으므로 이를 사실 그대로 받아들이기 어렵다고 할 것이고,

(2) 방위세 비과세 청구부분: 청구인은 OO 교포로서 소득세법상 비거주자이므로 방위세의 납세의무가 없다는 주장이나 당초 조사내용에 의하면 처 및 자와 함께 88.O.13 서울 OO구 OO동 OOOOOO OOOOO OOOO OOOO를 아들 OOO 명의로 취득하여 거주하다가 89.4.6 강동구 OO동 OOOOO OOO OOOO(쟁점 ②부동산)를 청구인 명의로 취득하여 거소 이전하였고 89.8.9 부터 서울 송파구 OO동 OO OOO OOO OOO OOOO OOOOO를 1년간 임차계약하여 거주한 사실이 확인될 뿐만 아니라, 89.O.25부터 OO은행 OO지점에 가계 금전신탁통장(OOOOOOOOOOOOO)을 개설하여 자금을 운영하면서 부동산 투기를 하였음이 확인되는 바, 생계를 같이하는 가족이 있고 자산상태에 비추어 계속하여 1년이상 거주할 것으로 인정되므로 거주자에 해당한다 할 것이며, 따라서 이 건 양도소득에 대한 방위세의 납세의무가 있다는 의견이다.

4. 쟁점 이 건의 다툼은

(1) 청구인이 주장하는 금액을 양도차익 계산상 필요경비로 인정할 수 있는지 여부와

(2) 청구인의 방위세 납세의무 유무와 관련하여 청구인이 한국의 거주자인지 또는 비거주자인지 가리는데 있다 하겠다.

5. 심리 및 판단

• 가. 쟁점(1)에 대하여 본다. 이 건 처분은 실지거래가액에 의하여 당해 부동산의 양도차익을 계산, 과세한 경우임이 각 과세기록에 의하여 확인되고 소득세법 제45조와 동법시행령 제94조에 의하면 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산하는 경우에는 취득원가 이외에 설비비와 개량비, 자본적 지출액 및 양도비도 필요경비에 산입하게 되어있으므로 청구인이 주장하는 금액이 이상의 비목에 해당되고 실지지출한 것임이 확인되면 필요경비에 산입되어야 할 것인 바, 이하 각 쟁점부동산 별로 살피건대, (가) 쟁점 ①부동산의 경우,

① 개량비 9,000,000원은 쟁점 ①부동산(성동구 OO동 OOOOO 및 OOOOO 소재주택, 대지 55평, 건물 20평)을 89.12.10일 취득하여 90.5.O 양도하기 전에 보일러 설비와 옥상방수 및 마루, 천장, 문짝, 창등의 개체에 소요된 비용으로서 실제지출된 것임이 공사 견적서와 지출영수증 및 그 시공자의 확인서등에 의하여 확인되므로 필요경비 산입대상이라 하겠고

② 세입자에 대한 이사보상금 각 1,500,000원과 900,000원 및 1,000,000원, 합계 3,400,000원은 객관적 증빙에 의하여 그 지출이 확인되지 아니하므로 이를 인정하기 어렵다 하겠으며

③ 양도시 중개수수료 500,000원은 처분청이 인정한 실지양도가액이 200,000,000원에 달하는 점에서 볼 때 상당성 있는 금액인 것으로 경험칙상 인정되고 또 그 지출영수증이 있으므로 필요경비 산입대상이라 하겠는 바 이상의 내용을 모두어 볼 때 쟁점 ①부동산의 경우에는 개량비 9,000,000원과 양도시 중개수수료 500,000원 합계 9,500,000원이 필요경비 산입대상인 것으로 판단된다. (나) 쟁점 ②부동산의 경우,

① 개량비 11,000,000원은 쟁점 ②부동산(강동구 OO동 OOOOO OOOO OOO OOOO)을 89.8.23 취득하여 보일러 난방 개체와 욕실, 마루등을 개량한 비용으로서 실제 지출된 것임이 공사견적서와 지출영수증 및 그 시공자의 확인서등에 의하여 확인되므로 필요경비에 산입함이 옳다 하겠으며

② 등록세(방위세포함) O,102,800원은 처분청이 필요경비로 기인정한 8,308,200원(등록세 및 방위세 O,102,800원, 말소비용 21,600원, 취득세 1,183,800원)에 포함된 금액임이 과세기록에 의하여 확인되므로 이중으로 산입할 수는 없다 하겠고

③ 세입자에 대한 명도보상금 각 6,000,000원과 3,500,000원, 합계 9,500,000원은 청구인이 각 영수증 1매씩을 제출하고 있으나 그 신빙성이 객관적 자료에 의하여 입증되지 아니하므로 이를 인정할 수 없다 하겠으며

④ 양도시 중개수수료 600,000원은 처분청이 조사하여 과세한 실지양도가액이 245,000,000원에 달하는 점에서 볼 때 실제금액인 것으로 경험칙상 인정되고 또 그 지출영수증이 있으므로 필요경비 산입함이 옳다 하겠는 바 이상 심리내용에 의하면 쟁점 ②부동산의 경우에는 개량비 11,000,000원과 양도시의 중개료 600,000원 합계 11,600,000원이 필요경비 산입대상인 것으로 판단된다. (다) 쟁점 ③부동산인 경우,

① 공사비 각 1,500,000원, 13,000,000원, 1,500,000원, 합계 4,300,000원은 청구인 쟁점 ③부동산(성동구 OO동 OOOOOO 대지 23평, 주택 40평)을 89.11.30 취득하여 90.3.30 양도하기전에 지출한 개량비라 하면서 지출영수증만을 제출하고 있을 뿐, 그 실제지출 사실이 객관적인 증빙에 의하여 확인되지 아니하므로 이를 인정하기는 어렵다 하겠으며

② 취득시 중개수수료 360,000원은 쟁점 ②부동산의 실지취득가액이 119,500,000원인 점에서 볼 때 실제지출된 비용인 것으로 인정되고 취득시의 중개수수료는 취득원가에 산입될 기타 부대비용이므로 필요경비에 산입함이 옳다 하겠고

③ 양도시 중개수수료 400,000원은 그 실지양도가액이 133,000,000원에 달하는 점에서 볼 때 상당성 있는 금액인 것으로 경험칙상 인정되고 또 그 지출영수증이 있으므로 필요경비 산입대상이라 하겠는 바 이상 심리내용에 의하면 쟁점 ③부동산의 경우에는 취득시 중개수수료 360,000원과 양도시 중개수수료 400,000원 합계 필요경비 산입대상인 것으로 판단된다.

• 나. 쟁점(2)에 대하여 본다. 먼저, 방위세의 납세의무자를 규정하고 있는 방위세법 제2조를 보면 제1항 본문에『다음 각 호의 1에 해당하는 자는 이 법의 규정에 의하여 방위세를 납부할 의무를 진다고 규정하고 제2호에 가서 “소득세법의 규정에 의한 소득세의 납세의무자 다만, 비거주자인 경우에는 동법 134조 제3호에 규정하는 소득이 있거나 국내사업장이 있는 자에 한한다”』고 규정하고 있는 바 쟁점부동산의 양도소득에 대한 청구인의 방위세 납세의무 유무를 가리기 위하여는 청구인이 거주자인지 비거주자인지를 가리어야 하고, 또 이를 가림에 있어서는 한국과 일본 간에는 『소득에 관한 조세의 이중 과세회피 및 탈세방지를 한 대한민국과 일본국간의 협약』(이하 “한·일 조세협약”이라 한다)이 체결되어 O0.10.29부터 발효되고 있으므로 한·일 조세협약에 의하여 가리어야 하는데 동 협약 제3조 제1항에 의하면 『이 협약의 적용상, 일방체약국의 거주자라 함은 그 체약국의 과세상 그 체약국의 거주자인 개인을 말한다』고 규정되어 있어, 청구인이 한국의 거주자인지 또는 비거주자인지는 결국 한국의 소득세법 규정에 따라 가리어야 하는 것임을 알 수 있다. 소득세법 제1조와 동법시행령 제2조 및 제3조에 의하면, ①거주자라 함은 국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 개인을 말하고, 비거주자라 함은 거주자가 아닌 자로서 국내원천소득이 있는 자를 말하며, ②“주소”는 국내에서 생계를 같이하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정하게 되어있고 “거소”라 함은 주소지 이외의 장소에 상당기간에 걸쳐 거주하여도 주소와 같이 밀접한 일반적 생활관계가 발생하지 아니하는 장소를 일컬으며, ③국외에 거주 또는 근무하는 자가 계속하여 1년 이상 국외에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 때나, 외국 국적을 가졌거나 외국법령에 의하여 그 외국의 영주권을 얻은 자가 국내에 생계를 같이 하는 가족이 없고 또 그 직업 및 자산상태에 비추어 재차 입국하여 주로 국내에 거주하리라고는 인정할 수 없는 때에는 국내에 주소가 없는 것으로 보게되어 있고, ④거주기간의 계산에 있어서, 국내에 거소를 두고 있던 개인이 출국한 후 다시 입국한 경우에 그 출국한 기간중 국내에 생계를 같이하는 가족을 두고 재입국 후 거주할 예정으로 주택 또는 체류장소를 보유하고 있거나 생활용 동산을 예탁한 사실이 있는 등 그 출국한 목적이 명백하게 일시적인 것으로 인정되는 때에는 그 출국한 기간도 국내에 거소를 둔 기간으로 보게 되어있고, 국내에 거소를 둔 기간은 입국한 날의 다음 날부터 출국한 날까지로 하며, 국내에 거소를 둔 기간이 2과세년도에 걸쳐 1년 이상인 때에도 국내에 1년이상 거소를 둔 것으로 보게 되어있다. 따라서 이상의 규정에 비추어 청구인이 한국의 거주자인지 또는 비거주자인지에 대하여 살피건대, 첫째, 처분청의 당초 조사내용에 의하면 청구인은 재일교포로서 일본 영주권을 가진 사람이나 강동구 OO동 OOOOO OOO OOOO(쟁점 ②부동산)를 89.4.6 취득하여 그의 처(OOO)와 함께 거주하다가 89.8.9부터는 송파구 OO동 OO OOO OOO OOO OOOO OOOOO 아파트를 임차계약하여 현재까지 거주하고 있음이 확인되고 둘째, 청구인은 또한 89.O.25부터 OO은행 OO지점에 가계 금전신탁통장(계좌번호 OOOOOOOOOOOOO)을 개설하여 90.5.31까지 빈번하게 거래하였고 그 예금잔고가 186,018,923원(89.8.28)에 달했던 기록이 있으며 셋째, 서울출입국관리소장이 발행한 출입국에 관한 사실증명에 의하면 청구인은 8O년도(8O.5.28부터)에 O6일, 88년도에 152일, 89년도에 250일, 90년도(90.5.26까지)에 109일을 한국에서 거주했었음이 확인되는 점 등 이상 내용을 모두어 볼 때 청구인은 한국의 거주자인 것으로 인정된다 하겠다. 그렇다면 청구인은 한국의 거주자이므로 방위세 납세의무가 있는 바, 청구인에게 본 건 방위세를 과세한 처분은 정당한 반면, 청구주장은 이유없는 것으로 판단된다.

6. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부만 이유있고 나머지는 이유없다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호, 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.