청구인이 대물변제로 취득한 이 건 부동산의 취득시기를 등기부상 소유권이전일인 89.11.29로 인정할 수 있는지의 여부(경정)

[주 문] 강동 세무서장이 90.11.16 자로 청구인에게 결정고지한 90년 도 수시분 양도소득세 24,410,070원 및 동 방위세 4,904,520원 의 부과처분은 이 건 부동산의 취득시기를 89.11.29 로 인 정하여 그 과세표준과 세액을 경정한다.

[이 유]

1. 사실 청구인은 서울시 강동구 OO동 OOOOO에 주소를 둔 사람으로서 청구인이 81.11.19 청구외 OOO에게 20,400,000원을 지급하고 OOO명의의 도봉구 OO동 OOOOO에 소재한 부동산(대지: 169.26평방미터, 건물: 454.25평방미터)에 81.12.1 소유권이전등기 청구권보존의 가등기를 경료한 후 OOO이 위 금액을 변제하지 아니하여 89.11.29 청구인명의로 소유권을 이전하였다가 동일자로 청구외 OOO명의로 소유권을 이전한데 대하여 처분청은 이 건 부동산의 취득시기를 위 금액지급일자인 81.11.19로 인정하고 기준시가로 양도차익을 산정하여 90.11.16 청구인에게 90년도 수시분 24,410,070원 및 동 방위세 4,904,520원을 결정고지하자 청구인은 이에 불복하여 91.1.3 심사청구를 거쳐 91.3.27 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 처분청은 청구인이 81.11.19 이 건 부동산을 취득하였다가 청구외 OOO에게 89.11.29 매매하였음을 이유로 양도소득세등을 결정고지하였으나 청구인은 이 건 부동산을 81.11.19 취득한 바 없으며, 다만 동일자로 청구외 OOO에게 20,400,000원을 월리3부, 변제기일은 대여일로부터 3개월로 하여 대여하면서 이에 대한 담보의 목적으로 이 건 부동산에 대하여 21,000,000원에 매매예약을 체결하고 89.12.1 서울지방법원 북부지원에 81.11.19 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 경료하였는 바, 위 OOO이 위 대여금을 변제하지 아니하자 청구인은 위 OOO을 상대로 같은법원에 소유권이전등기절차이행청구의 제소전화해를 신청하여 86.7.5 위 대여금에 대한 대물변제조로 이 건 부동산에 대한 소유권이전등기 청구권보전의 가등기에 기한 본등기절차를 이행키로 하는 내용의 법정화해가 성립되었고, 그 법정화해를 근거로 하여 89.11.29 청구인앞으로 위 가등기에 기한 본등기를 하고 같은날 OOO에게 89.11.29 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였습니다. 청구인은 이와 같이 가등기를 통해 이 건 부동산에 대한 담보권만 보유하고 있다가 본등기 즉, 담보권의 실행을 통해 채권의 회수만 하게 된 것이므로 담보권자인 청구인에게는 이 건 부동산의 양도로 인한 소득이 있을 수 없음에도 처분청이 이 건 부동산을 81.11.19 취득하여 89.11.29 양도한 것으로 보아 청구인에게 양도소득세를 과세한 처분은 부당하다고 주장하고 있다.

3. 국세청장 의견 이 건 부동산은 전소유자 OOO이 청구인에 대한 채무를 변제하지 아니하여 대물변제로 청구인이 취득하게 된 것이므로 위 대물변제에 의해 OOO과의 채권·채무관계는 정산되어 소멸되었다 할 것이며, 이 건 부동산의 양도대금은 모두 청구인에게 귀속되는 것이므로 양도대금중 원리금을 공제한 나머지금액은 채무자에게 반환하여야 할 성질이라는 청구주장은 타당성이 없으며, 청구인은 실지거래가액에 의하여 자산양도차익예정신고를 이행한 바 없으므로 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하여 양도소득세를 결정한 당초처분은 정당하다는 의견이다.

4. 쟁점 이 건의 다툼은 청구인이 대물변제로 취득한 이 건 부동산의 취득시기를 등기부상 소유권이전일인 89.11.29 로 인정할 수 있는지의 여부를 가리는 데 있다 하겠다.

5. 심리 및 판단 먼저 이 건 과세경위에 대하여 보면, 청구인이 청구인의 사위이었던 청구외 OOO에게 81.11.19 20,400,000원을 지급하고 OOO명의의 서울시 도봉구 OO동 OOOOO의 부동산(대지: 169.26평방미터, 건물: 454.25평방미터)에 대한 매매예약서를 작성하고 82.12.1 위 부동산에 매매예약에 의한 소유권이전청구권가등기를 설정하였으며, 86.7.5 청구인과 청구외 OOO간에 『81.11.19 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보존의 가등기에 기한 본등기 절차를 이행한다』는 화해조서를 작성하고 4년후인 89.11.29 위 부동산의 소유권을 청구인명의로 이전하였다가 동일자로 청구외 OOO명의로 이전한데 대하여 처분청은 이 건 부동산의 취득시기를 81.11.19 로 인정하여 양도소득세를 부과하였고, 청구인은 이 건 부동산의 소유권이 대물변제에 의해 89.11.29 청구인 명의로 이전되었으므로 그 취득일은 당초 매매예약서상의 채무변제일(82.2.18)이나 화해조서작성일(86.7.5)이 아닌 등기부상 소유권이전일인 89.11.29 로 인정함이 정당하다고 주장하고 있다. 이와 관련된 법규내용등을 보면, 소득세법 시행령 제53조(양도 또는 취득의 시기) 제1항에 의하면 『법 제27조에 규정하는 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해자산의 대금을 청산한 날로 한다』고 규정하고, 그 제1호에서 『대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일. 다만, 잔금지급약정일이 확인되지 아니하거나 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일로부터 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하는 경우에는 등기부·등록부 또는 명부등에 기재된 등기접수일로 한다』라고 규정하고 있고, 동령 제45조(자산양도로 보지 아니하는 경우) 제2항에 의하면 『제1항의 담보에 관한 계약을 체결한 후 동항의 요건에 위배하거나 채무불이행으로 인하여 변제에 충당한 때에는 그 때에 양도한 것으로 본다』라고 규정하고 있으며, 국세청 예규인 재일 01254-1763호(90.9.14)에서는 『채권자가 채권담보목적으로 채무자소유 부동산을 가등기한 후 채무자의 채무불이행으로 인하여 채무변제에 충당하기 위하여 당해 부동산에 대한 소유권이전등기(본등기)를 채권자 명의로 이행한 경우의 당해 부동산의 취득시기는 채권자명의로 본등기를 한 날』이라고 해석하고 있으며, 대물변제란 본래의 채무에 갈음하여 다른 급부를 현실적으로 실행하는 때에 성립하는 요물계약으로서 다른 급부가 부동산의 소유권이전인 때에는 그 소유권이전등기를 완료하여야만 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸하는 것이므로 그 소유권이전등기가 경료된 때에 부동산이 유상으로 양도되고 그 대가의 지급이 이루어진 것으로 보아야 할 것이며(대법원 90누5801, 90.10.26 동지임), 이 건의 경우 청구인이 청구외 OOO에게 81.11.19 20,400,000원을 지급한 것을 원인으로 하여 취득한 이 건 부동산의 취득시기를 등기부상 소유권 이전일인 89.11.29 로 인정할 수 있는지의 여부에 대하여 살펴본다.

• 가. 청구인이 81.11.19 OOO에게 지급한 금액 20,400,000원을 이 건 부동산의 매매대금으로 볼 것인지 아니면 대여금으로 볼 것인지의 여부에 대하여 보면, 청구인과 OOO간에 81.11.19 작성된 매매예약서에 의하면, 위 금액을 계약의 증거금으로 지급한 것으로 되어 있으나, 86.7.5 자 청구인과 OOO간의 화해조서에는 『OOO은 청구인에게 차용원리금 20,400,000원에 대한 대물변제로...』라고 표현되어 있고, 또한 위 금액의 지급일인 81.11.19 자의 이 건 부동산의 기준시가와 청구인이 지급한 금액을 대비해 보면, 처분청이 인정한 81.11.19 자의 이 건 부동산의 기준시가가 120,884,624원(내무부과세시가표준액은 48,311,517원임)인데 반해 청구인이 지급한 금액은 20,400,000원으로 기준시가의 1/6정도밖에 안되는 점을 볼 때 청구인이 OOO에게 지급한 금액 20,400,000원은 이 건 부동산의 매매대금이라기보다는 대여금이라고 봄이 실지내용에 부합된다 할 것이며,
• 나. 일반적으로 가등기담보권의 실행에 있어서 피담보채권의 변제기가 도래하였음에도 불구하고 채무자가 채무를 이행하지 않는 경우에 가등기담보권자가 담보목적물의 가치로부터 피담보채권을 변제받기 위하여 목적부동산에 대한 소유권을 취득하게 되는데 가등기담보권자에 의한 소유권의 취득은 채무자의 채무불이행시에 곧바로 이루어지는 것은 아니며, 그에 앞서서 채무자에게 일정사실을 통지하는 이른 바 실행통지를 하고 통지 후 2개월의 청산기간이 경과한 후에 청산을 하게 되면 가등기담보권자는 그의 담보가등기에 기하여 소유권이전등기를 함으로써 목적부동산의 소유권을 취득하는 일련의 과정을 거치는데 이러한 절차를 이행하였다는 여타의 증빙이 나타나 있지 아니하고,
• 다. 채권·채무의 정산시기에 관하여 보면, 청구인이 81.11.19 OOO에게 20,400,000원을 지급하고 양자간에 작성한 매매예약서 내용중 제3조를 보면, 82.2.18 까지 위 금액을 변제하지 않으면 양당사자간에 매매완결의 의사표시를 한 것으로 본다고 되어 있으나 별도의 매매대금지급 또는 채무변제에 따른 입증자료가 있지 않는한 위 약정서 내용만을 가지고 120,884,624원(처분청이 인정한 81.11.19 자의 기준시가임) 상당의 부동산을 20,400,000원에 그 매매대금이 정산된 것으로 보기는 어렵다 하겠고,
• 라. 86.7.5 자 청구인과 OOO간에 합의한 화해조서내용을 보면, 청구인에게 차용원리금 20,400,000원에 대한 대물변제로 이 건 부동산에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보존의 가등기에 기한 본등기절차를 이행한다는 내용이나 채권·채무를 완전히 정산하였다는 여타의 입증자료가 있지 아니한 이 건의 경우 화해조서작성일인 86.7.5 에 매매대금의 정산이 완료된 것으로 보기도 어렵다 하겠으며,
• 마. 화해만을 가지고 그 조서작성일을 이 건 부동산의 취득시기로 인정할 수 있는지의 여부에 대하여 보면, 민법 제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산의 물권취득)는 『상속, 공용징수, 판결, 경매, 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다』고 규정하고 있고 민사소송법 제206조는 화해도 확정판결과 동일한 효력이 있는 것으로 규정하고 있으나 민법 제187조의 판결은 형성판결에 한한다는 것이 일반적인 견해이며 이 건의 화해는 당사자 사이의 새로운 법률관계의 형성에 관한 것이 아니라 가등기에 기한 본등기를 이행할 것을 내용으로 하는 이행판결에 해당하므로 이 건 화해는 민법 제187조의 판결속에는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이고 또한 화해조서는 이해당사자간의 합의에 의하여 사실과 다르게 작성될 수도 있음을 배제할 수는 없는 것이므로 이 건 화해조서내용만을 가지고는 사실내용을 정산확정한 것으로 인정하기 어렵다고 보아진다. 한편, 청구인이 자산양도차익예정신고의 수정신고시 이 건 부동산의 취득시기를 86.7.5 로 신고한바는 있으나 신고가 화해조서작성일 이후 바로 이루어진 것이 아니라 청구인명의로 소유권을 이전한 후인 90.1.19 에 이루어진 것이므로 아무런 거증자료없이 청구인이 신고하였다는 이유하나만을 가지고 청구인의 신고일자인 86.7.5 을 대금청산일 또는 채권·채무정산시기로 볼 수는 없다 하겠다. 위에서 검토한 내용을 종합하여 볼 때 이 건 부동산을 거래하면서 채권·채무의 정산시기가 불분명한 상태이고 국세청장도 인정한 바와 같이 청구인이 이 건 부동산을 대물변제로 취득한 것이 인정되므로 이 건 부동산의 취득시기는 대물변제에 의하여 등기이전한 날짜에 정산이 확정된 것으로 보아야 할 것이므로 등기부상 소유권이전일인 89.11.29 로 인정함이 정당하다고 판단된다.

6. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.