[요지] 처분청이 부동산의 거래를 국세청장이 지정하는 투기거래로 보아 그 취득 및 양도가액을 실지거래가액으로 하여 양도소득세를 부과한 당초처분은 관련법령 및 규정을 잘못 적용한 부당한 처분으로 보아야 할 것이며 부동산의 취득 및 양도가액을 기준시가로 산정하여 경정하여야 한다는 청구주장에 타당성이 인정된다고 판단됨
[요지] 처분청이 부동산의 거래를 국세청장이 지정하는 투기거래로 보아 그 취득 및 양도가액을 실지거래가액으로 하여 양도소득세를 부과한 당초처분은 관련법령 및 규정을 잘못 적용한 부당한 처분으로 보아야 할 것이며 부동산의 취득 및 양도가액을 기준시가로 산정하여 경정하여야 한다는 청구주장에 타당성이 인정된다고 판단됨
[참조결정] 국심1990서2301
[주 문]
1. OO세무서장이 90.8.1 청구인에게 한 89년도 귀속분 양도 소득세 25,932,490원 및 동 방위세 5,186,490원의 부과처분은 서울특별시 도봉구 OO동 OOOOOO O 소재 대지133 평방미터, 건물 116.07평방미터의 취득 및 양도가액을 기준시 가로 산정하여 양도차익을 결정하고 그 과세표준과 세액을 경정한다.
2. 나머지 청구는 이를 기각한다.
[이 유]
1. 사실 청구인은 서울특별시 서초구 OO동 OOOOOOOO OOOO OOOO에 주소를 두고 있는 사람으로서, 서울특별시 도봉구 OO동 OOOOOO O 소재 대지 133평방미터, 건물 116.07평방미터(이하 “쟁점부동산”이라 한다) 및 같은 동 OOOOOO OO, 대지 29㎡를 82.4.2 및 88.10.5 취득하여 89.6.28 청구외 OOO에게 양도한 데 대하여, 처분청이 쟁점부동산 양도당시 다른 주택 다수를 소유하고 있다는 이유로 이른 바 1세대1주택 비과세 적용을 배제하는 한편, 국세청 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호의 규정에 의거 투기거래로 인정, 취득 및 양도가액을 실지거래가액으로 하여 90.8.1 청구인에게 89년도 귀속분 양도소득세 25,932,490원 및 동 방위세 5,186,490원을 부과(처분청이 심사결정 결과에 따라 양도소득세 21,610,410원 및 동방위세 4,322,080원으로 경정)하자 이에 불복하여 90.9.12 심사청구를 거쳐 90.12.17 이 건 심판청구를 제기하였다.
2. 청구인 주장 처분청에서는 쟁점부동산 양도당시 서울특별시 종로구 OO동 OOOOOOO에 또 다른 주택(이하 “관련부동산 ①”이라 한다)을 소유하고 있다하여 1세대1주택에 해당되지 아니한 것으로 과세하였으나, 위 “관련부동산①”은 총 22.98평방미터중 공부상 점포 16.5평방미터, 주택 6.45평방미터이지만, 실제로는 전부 점포로 사용하고 있어 주택으로 볼 수 없는 것이므로 3년이상 거주한 쟁점부동산의 양도는 1세대1주택의 양도로 보아야 한다는 주장이며, 설령, 쟁점부동산 양도를 1세대1주택의 양도로 인정하지 아니한다 하더라도 82.4.12 취득한 이후 89.6.28 양도시까지 7년 1개월이나 보유하면서 5년동안 거주하였던 주택인데도 이를 투기거래로 봄은 부당하므로 기준시가에 의하여 과세하여야 한다는 주장이다.
3. 국세청장 의견 쟁점부동산이 소득세법상의 비과세되는 1세대1주택에 해당되는지의 여부를 보면, 청구인은 쟁점부동산 양도당시 “관련부동산 ①”과 서울특별시 중구 OO동 OOOOOOO에 연립주택 25.2평(이하 “관련부동산 ②”라 한다)과 서울특별시 서초구 OO동 OOOOOO OOOO OOOO 아파트 41.47평(이하 “관련부동산 ③”이라 한다)을 소유하고 있으므로 쟁점부동산은 소득세법 시행령 제15조에 규정한 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택에 해당되지 아니하며, 한편, 청구인은 쟁점부동산의 실지거래가액에 의하여 양도차익을 결정함은 부당하다는 주장이나, 소득세법 시행령 제170조 제4항 제2호에서의 국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래, 기타 부동산 투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우에는 실지거래가액에 의하여 결정할 수 있는 것으로서 국세청장이 지정하는 거래의 경우를 재산제세조사사무처리규정(국세청 훈령 제980호 87.1.26 개정) 제72조 제3항 각 호에서 규정하고 있는 바, 그 제8호에 의하면, 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장의 투기억제에 관련한 세무조사시 투기거래로 인정한 때를 위 국세청장이 지정하는 거래로 규정하고 있어 이 건 청구인의 경우 투기억제에 관련하여 주택 다수 소유자에 대한 종합세무조사시 투기거래로 인정하고 실지거래가액에 의하여 이 건 과세한 당초처분은 정당하다는 의견이다.
4. 쟁점 이 건 심판청구는
5. 심리 및 판단 먼저 쟁점 “가”에 대하여 본다. 쟁점부동산을 취득하여 양도할 때까지 3년이상 소유 및 거주한 사실에 대해서는 다툼이 없고, 다만, 쟁점부동산 양도당시 관련부동산 ① ② ③을 소유하고 있는 것이 1주택이 아닌 다수주택을 소유하고 있는 것으로 볼 수 있는지의 여부가 관건이라 할 수 있겠으므로 관련부동산에 관하여 보면, “관련부동산 ①”은 건축물관리대장상으로 근린생활시설이 16.5평방미터, 주택이 6.48평방미터로 되어 있으나 실제로 건물전부를 청구외 OOO가 임차하여 “OO분식”이라는 상호로 음식점을 경영하고 있고, 동 주택부분은 위 음식점의 종업원이 거주하고 있는 것으로 조사되고 있으며, 동 건물에 청구인의 주민등록이 되어 있은 바도 없고, 주택부분 면적 또한 2평 정도의 작은 규모인 점 등에서 이는 점포에 딸린 방으로 보아 동 건물 전체를 점포로 보는 것이 타당한 것이라고 보여지며, “관련부동산 ③”은 89.3.25 취득하여 89.6.10부터 거주한 것으로 되어 있어 이는 쟁점부동산을 양도하기 1년이내에 주거이전의 목적으로 취득하여 거주이전한 것이므로 소득세법 시행규칙 제6조 제1항의 규정에 해당되는 것으로 볼 수 있다 하겠다. 그러나 “관련부동산 ②”는 현지출장조사시 사무실 등으로 사용되고 있는 것으로 조사되고 있으나, 그 형태가 건물전부 완전하게 사무실로 개조되어 있는 것으로 보이지 아니할 뿐만 아니라 등기부등본상으로는 계속 연립주택으로 되어 있어 주택이 아닌 것으로 보기 어렵다 하겠다. 그렇다면, 결국 쟁점부동산 양도당시 다른 주택을 소유하고 있은 것이 되므로 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택의 양도로 인정될 수 없고, 따라서 처분청이 쟁점부동산 양도를 이른 바 1세대1주택 비과세적용을 배제한 것에 달리 잘못이 없다고 판단된다. 다음으로, 쟁점 “나”에 대하여 본다. 처분청은 주택다수를 소유하고 있다는 이유를 들어 쟁점부동산 양도를 국세청 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호에 의거 투기거래로 인정하여 실지거래가액을 적용한 반면, 청구인은 쟁점부동산을 7년이상 소유하였고 5년동안 거주한 사실등으로 보아 투기성이 없다는 주장인 바, 관련 법규정을 보면, 소득세법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호에서 양도가액과 취득가액은 양도 또는 취득당시의 기준시가에 의하도록 하되, 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하도록 규정하고 있고, 위 같은법 시행령 제170조 제4항 제2호는 위 위임규정에 따라 양도차익 계산에 있어서 실지거래가액이 적용될 경우의 하나로서 “국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래, 기타 부동산투기억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우”를 규정하고 있으며, 국세청 “재산제세조사사무처리규정”(87.1.26 국세청훈령 제980호) 제72조 제3항은 위 “국세청장이 지정하는 거래”를 『1. 부동산을 미등기 상태로 전매한 때
2. 부동산을 취득할 수 있는 권리(예: 아파트당첨권)를 양도한 때
3. 미성년자 명의로 자산을 유상으로 취득하여 양도한 때
4. 타인 명의로 자산을 유상으로 취득한 후 양도한 사실이 확인된 때
5. 부동산을 취득하여 1년이내 양도한 때
6. 군(읍제외)·면지역에 소재하는 부동산으로서 1과세기간중에 취득한 토지의 합계면적이 1만평 이상이고 그 가액(등록세과세표준액)이 5천만원 이상인 당해 부동산과 이에 부수된 건물을 양도한 때
7. 시(서울특별시 및 광역시 포함)·읍지역에 소재하는 부동산으로서 1과세 기간중에 취득한 토지의 합계면적이 500평이상이고 그 가액(등록세과세표준액)이 1억원이상인 당해 부동산과 이에 부수된 건물을 양도한 때
8. 위 각호 이외의 거래자로서 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장의 “투기억제에 관련한 세무조사”와 소득세법 시행령 제170조 제9항 및 같은법 시행규칙 제82조의2 제1항의 규정에 의거 설치된 양도소득세 공정과세위원회의 자문을 거쳐 세무서장(또는 지방국세청장)이 투기거래로 인정한 때』라고 규정하고 있음을 알 수 있다. 이 건의 경우 청구인이 개인으로부터 취득하여 개인에게 양도한 쟁점부동산의 거래는 위 국세청 훈령 제72조 제3항 제1호 내지 제7호의 어디에도 해당되지 아니하는 것으로 나타나고 있고, 다만, 처분청은 위 훈령 제8호의 규정에 의거 투기거래로 인정하였으므로 처분청이 근거로 한 위 국세청 훈령 제72조 제3항 제8호의 규정이 적법한 것인지 여부를 보면, 위 훈령 제72조 제3항 제8호는 거래자가 투기거래자인가의 여부를 식별하기 위한 기준을 명시하지 아니하고 과세관청의 주관적인 판단에 의하여 투기거래자로 인정되면 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의한다고 함으로써 양도가액을 기준시가에 의할 것인가 실지거래가액에 의할 것인가를 결정함에 있어서 과세관청의 자의적인 재량을 허용하고 있는 반면에 납세의무자로서는 양도소득세의 부과처분전에 자기에게 부과될 과세액을 전혀 예측할 수 없게 한 규정으로서, 과세관청의 자의적인 재량을 배제하여 국민의 재산권이 부당하게 침해되는 것을 방지하고 국민의 경제생활에 법적 안정성과 예측가능성을 부여함을 목적으로 하는 조세법률주의의 원칙에 위배되는 무효의 규정이라 아니할 수 없고, 따라서 위 소득세법 시행령 제170조 제4항 제2호의 위임한계를 벗어난 행정규칙으로서 법규명령으로서의 효력을 가질 수 없는 것으로 보아야 할 것인 바,[대법원 89누8149(90.5.8), 90누3164(90.8.14)등 다수와 국심 90서2301(90.1.21) 등 같은 뜻임] 위와같은 사실등에 비추어 볼 때, 처분청이 쟁점부동산의 거래를 국세청장이 지정하는 투기거래로 보아 그 취득 및 양도가액을 실지거래가액으로 하여 이 건 양도소득세를 부과한 당초처분은 관련법령 및 규정을 잘못 적용한 부당한 처분으로 보아야 할 것이고, 따라서 쟁점부동산의 취득 및 양도가액을 기준시가로 산정하여 이 건 경정하여야 한다는 청구주장에 타당성이 인정된다고 판단된다.
6. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 일부 이유 있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호, 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.