토지의 양도에 대하여 처분청이 공정과세위원회의 자문을 거쳐 투기거래로 인정한 것이 적법한 것인지 여부(취소)

[주 문] 강남세무서장이 90.6.16자로 청구인에게 한 양도소득세(88년 귀속분) 44,720,560원 및 동방위세 8,943,050원의 부과처분은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 사실 청구인은 서울시 강남구 OO동 OOOOO에 거주하는 사람으로서 서울시 서초구 OO동 OOOOOO외 1필지 토지 741.9평방미터중 2분의1지분(이하 “쟁점토지”라 한다)을 88.6.29자로 양도하고 기준시가에 의하여 자산양도차익 예정신고를 한데 대하여, 처분청이 당초에는 청구인의 신고대로 기준시가로 양도소득세를 결정하였다가 그후 쟁점토지 거래를 투기거래로 보아 실지거래가액에 의하여 양도차익을 결정하여 90.6.16자로 청구인에게 양도소득세 44,720,560원 및 동방위세 8,943,050원을 부과하였고 청구인은 이에 불복하여 90.8.13자 심사청구를 거쳐 90.11.20자로 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 청구인은 맹인이므로 생계유지수단으로서 서울시 서초구 OO동 OOOOO에 83년도에 건물을 신축하여 안마시술소를 운영하여 오던중 점차 시설의 노후 및 주차장의 협소등으로 어려움을 겪게 되던 차에 인근에 소재한 쟁점토지가 매물로 나왔음을 알고 쟁점토지를 취득하여 주차장 시설등을 보완한 영업장을 마련하여 이전코자 하였으나 취득시의 자금부담에 따른 부채의 증가로 좀더 적은 규모의 영업장을 필요로 함에 따라 쟁점토지를 부득이 양도하게 된 것이므로 쟁점토지의 거래를 투기거래로 볼 수 없다 할 것이고, 또한 처분청이 근거로 한 재산제세 조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호(양도소득세 공정과세위원회의 자문을 거쳐 세무서장이 투기거래로 인정)는 대법원 판례(89누8149, 90.5.8등)에서 수차례에 걸쳐 무효임을 판시하고 있으므로 쟁점토지의 거래를 투기거래로 보아 청구인에게 이 건 양도소득세를 부과한 당초처분은 위법부당하다는 주장이다.

3. 국세청장 의견 소득세법 제23조 제4항에 “양도가액은 그 자산의 양도당시의 기준시가에 의한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 실지거래가액에 의한다”고 되어 있고, 제45조 제1항에 “거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 게기하는 것으로 한다”고 되어 있으며, 그 제1호에 “당해 자산의 취득당시의 기준시가에 의한 금액, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액”을 열거하고 동 시행령 제170조 제4항에 “법 제23조 제4항 단서 및 법 제45조 제1항 단서에서 대통령령이 정하는 경우라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다”고 규정하면서, 그 제2호에 “국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래 기타 부동산 투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 취득 또는 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우”를 열거하고 있으며, 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호에는 투기거래유형으로 “위 각호이외의 거래로서 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장의 투기억제에 관련된 세무조사와 소득세법시행령 제170조 제9항 및 같은법 시행규칙 제82조의 2 제1항의 규정에 의거 설치된 양도소득세 공정과세위원회의 자문을 거쳐 세무서장(또는 지방국세청장)이 투기거래로 인정한 때”를 열거하고 있는 바, 이 건 사실관계를 살펴보면 청구인은 쟁점토지를 취득한 후 나대지 상태로 방치하고 있다가 지가가 급등하자 양도하여 거액의 양도차익을 얻었으며, 청구인이 81-89년 사이에 취득한 부동산을 보면 대지 371.28평, 잡종지 99.5평, 단독주택 62.50평, 빌딩상가 170.54평, 기타 건물 408.25평으로 취득 5회 총 1,112평이며, 83-89년 사이에 양도한 부동산을 보면 대지 432.70평, 단독주택 26.41평, 기타건물 170.54평으로 양도 4회 총 629.6평인 점에 비추어 볼 때 처분청이 위 법규에 따라 양도소득세 공정과세위원회의 심의를 거쳐 이 건 거래를 투기거래로 인정하고 거래상대방으로부터 확인한 실지거래가액으로 과세한 처분청의 당초결정은 잘못이 없다는 의견이다.

4. 쟁점 이 건 청구는 쟁점토지의 양도에 대하여 처분청이 공정과세위원회의 자문을 거쳐 투기거래로 인정한 것이 적법한 것인지 여부에 그 다툼이 있다 할 것이다.

5. 심리 및 판단 당초 처분의 경위를 보면, 청구인이 청구인의 동생 OOO과 공동으로 87.5.28자로 쟁점토지(청구인지분 2분지1)를 취득하여 보유하다가 88.6.29자로 양도한 후 88.7월 기준시가에 의하여 자산양도차익예정신고를 하였고 서울지방국세청이 부동산 투기조사를 하면서 거래상대방으로부터 확인된 쟁점토지의 실지취득가액 (145,850,000원) 및 실지양도가액 (265,000,000원)을 처분청에 통보함에 따라 처분청은 재산제세 조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호에서 규정한 양도소득세 공정과세위원회를 개최하여 청구인을 투기자로 확정하고 실지거래가액에 의하여 이 건 양도소득세를 과세한 것으로 밝혀지고 있는 바, 처분청의 조사서나 공정과세위원회 회의록등에서는 청구인의 구체적인 투기혐의사실이 기재되어 있지 아니한 것으로 나타나고 있으며 국세청장은 심사결정시 청구인이 81년-89년에 걸쳐 부동산을 5회 1,112평을 취득하였고 83-89년에 걸쳐 4회 629.6평을 양도한 것으로 보아 투기혐의가 있는 것으로 보았음을 알 수 있다. 다음으로 위 소득세법 제23조 제4항과 같은법 제45조 제1항 제1호 및 같은법 시행령 제170조 제4항 제2호의 규정에 의하여 실지거래가액으로 양도차익을 계산할 수 있는 국세청장이 지정하는 투기거래의 유형을 보면, 국세청훈령인 재산제세조사사무처리규정(이하 “국세청훈령”이라 한다) 제72조 제3항에서는 “국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래라 함은 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인된 경우로서 그 거래내용이 다음 각호의 1에 해당하는 때를 말한다”라고 규정하여, 1. 부동산을 미등기 상태로 전매한 때 2. 부동산을 취득할 수 있는 권리(예: 아파트 당첨권)를 양도한 때 3. 미성년자명의로 자산을 유상으로 취득하여 양도한 때 4. 타인 명의로 자산을 유상으로 취득한 후 양도한 사실이 확인된 때 5. 부동산을 취득하여 1년이내 양도한 때 6. 군(읍제외)·면지역에 소재하는 부동산으로서 1과세기간중에 취득한 토지의 합계면적이 1만평이상이고 그 가액(등록세 과세표준액)이 5천만원이상인 당해 부동산과 이에 부수된 건물을 양도한 때 7. 시(서울특별시 및 직할시를 포함)·읍지역에 소재하는 부동산으로서 1과세기간중에 취득한 토지의 합계면적이 500평 이상이고 그 가액(등록세 과세표준액)이 1억원이상인 당해 부동산과 이에 부수된 건물을 양도한 때 8. 위 각호이외의 거래자로서 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장의 투기억제에 관련한 세무조사와 소득세법시행령 제170조 제9항 및 같은법 시행규칙 제82조의 2 제1항의 규정에 의거 설치된 양도소득세 공정과세위원회의 자문을 거쳐 세무서장(또는 지방국세청장)이 투기거래로 인정한 때)를 열거하고 있음을 알 수 있다. 이 건의 경우 청구인이 개인으로부터 취득하여 개인에게 양도한 쟁점 토지의 거래는 위 국세청 훈령 제72조 제3항 제1호 내지 제7호의 어디에도 해당되지 아니하는 것으로 나타나고 있는 바, 다만, 처분청은 위에서 본 바와 같이 양도소득세 공정과세위원회의 자문을 거쳐 이 건 거래를 투기거래로 인정하였으므로 처분청이 근거로 한 위 국세청 훈령 제72조 제3항 제8호의 규정이 적법한 것인지 여부를 살펴본다. 살피건대, 상급행정기관의 하급행정기관에 대한 업무처리지침(훈령등)등 이른 바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는 그러한 행정규칙은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 법령과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 되는 것이나 다만 그 행정 규칙이 당해 법령의 위임한계를 벗어나는 경우에는 법규 명령으로서의 효력을 가질 수 없는 것이라고 보아야 할 것인 바(대법원 86누484, 87.9.29자 판결 같은 뜻임), 위 국세청 훈령 제72조 제3항 제8호는 거래자가 투기거래자인가의 여부를 식별하기 위한 기준을 명시하지 아니하고 과세관청의 주관적인 판단에 의하여 투기거래자로 인정되면 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의한다고 함으로써 양도가액을 기준시가에 의할 것인가 실지거래가액에 의할 것인가를 결정함에 있어서 과세관청의 자의적인 재량을 허용하고 있는 반면에 납세의무자로서는 양도소득세의 부과 처분전에 자기에게 부과될 과세액을 전혀 예측할 수 없게 한 규정으로서, 과세관청의 자의적인 재량을 배제하여 국민의 재산권이 부당하게 침해되는 것을 방지하고 국민의 경제생활에 법적 안정성과 예측가능성을 부여함을 목적으로 하는 조세법률주의의 원칙에 위배되는 무효의 규정이라 아니할 수 없고 따라서 위 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호의 위임한계를 벗어난 행정 규칙으로서 법규명령으로서의 효력을 가질 수 없는 것으로 보아야 할 것이다. [대법원 89누8149(90.5.8), 90누1519(90.7.10), 90누3768(90.7.27), 90누3652(90.7.27), 90누3478(90.7.27), 90누2543(90.8.10), 90누4426(90.8.10), 90누3638(90.8.14), 90누3164(90.8.14)등 같은 뜻임] 한편, 청구인은 서울시 서초구 OO동 OOOOO에서 안마시술소를 운영하는 맹인으로 밝혀지고 있고 청구인이 경영하던 안마시술소의 주차장이 협소하여 인근토지인 쟁점토지를 취득하였으나 취득에 따른 부채증가로 이를 양도하고 동생소유인 서울시 강남구 OO동 OOOOOO 소재 대지 115평을 교환 받아 당해 토지상에 안마시술소 건물을 신축하였다는 청구주장이 처분청 제출자료(청구인부동산 보유현황)등에 의하여 신빙성 있는 것으로 보이고 청구인이 쟁점토지 이외에 81년도 이후 현재까지 취득 및 양도한 부동산현황(청구인이 동생소유 부동산과 서로 교환하여 취득 및 양도한 부동산은 제외함)을 보면 취득3회 총 475평, 양도2회 총 246평으로 밝혀지고 있어 (처분청의 심판청구 심리자료 제출, 91.1.21자)부동산 거래현황에 비추어 볼 때에도 청구인을 투기자로 보기는 어렵다 할 것이다. 위와 같은 사실등을 종합하여 볼 때, 처분청이 쟁점토지의 거래를 국세청장이 지정하는 투기거래로 보아 이 건 양도소득세를 부과한 당초 처분은 부당한 처분으로 판단된다.

6. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.