청구인이 연립주택을 신축중 판매한 경우 주택신축판매사업자로 보아 종합소득세를 과세할 수 있는지 여부(취소)

[주 문] 반포세무서장이 1990.2.1O 청구인에게 부과한 89년도 귀속분 양도소득세 37,807,340원 및 동방위세 7,5O1,4O0원은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 사실 청구인은 서울특별시 서초구 OO동 OOOOO OO OOOO에 주소를 둔 사람으로 같은시 서대문구 OO동 OOOOOO의 청구인 소유 대지 1,313평방미터(청구인 지분 1/4) 지상에 공동 주택(연립 O세대) (이하 “쟁점 주택”이라 한다)을 신축하다가 청구외 (주)OOOO에 89.4.28 금 725,000,000원(청구인 지분 1/4)에 양도한 바, 처분청은 청구인이 이 건 쟁점 주택을 법인에게 양도하고도 무신고하였으므로 양도가액은 실지거래가액으로, 취득가액은 환산가액으로 자산양도차익계산하여 90.2.1O 89귀속분 양도소득세 37,807,340원 및 동방위세 7,5O1,4O0원을 결정고지하였고, 청구인은 이에 불복하여 90.4.13 심사청구를 거쳐 90.8.10 이 건 심판청구를 제기하기에 이르렀다.

2. 청구주장 청구인은 쟁점 토지 1,313평방미터 지상에 연립주택 O세대를 신축할 목적으로 토지소유자 4명 명의로 신축허가를 받아 청구외 OOOOOO(주) 대표 OOO과 87.12.21자로 공사비 3O3,000,000원으로 주택 건축 공사도급계약을 체결하고 공사를 진행하는 과정에서 인근 주민들로부터 수차례 민원을 야기하여 공사를 중단하게 되어 분양일정 연기등으로 자금계획의 차질로 인하여 부득이 89.3.17까지 시공된 상태로 당초 허가받은 내용대로 동 주택을 완공 분양할 사업자에게 동일자로 양도한 것이며, 이런 과정에서 청구인은 88.7.15까지 위 당초 시공자 OOOOOO(주)에게 위 총 주택건축공사비중 150,000,000원을 지급한 사실과 공사진척정도(골조공사 지붕까지 완공)로 보아 소득세법기본통칙 2-4-O...20 규정에 의거 주택신축판매사업자임에도 불구하고 청구인의 무지로 청구인이 당초 주택신축시 처분청에 사업자등록을 하지 아니하고 또 계약서에도 토지와 건물가격을 구분하여 기재하지 않았다 하여 주택신축판매한 청구인을 건설업자로 보지 아니하고 이 건 양도소득을 과세함은 부당하다는 주장이다.

3. 국세청장 의견 처분청에서는 이 건 양도 부동산에 대하여 양도소득세를 과세한 반면 청구인은 주택신축판매사업으로 보아 과세해야 한다고 하는 바, 소득세법 기본통칙 제2-4-O...20(주택 신축판매사업의 범위) 제4호에서 “시공중인 주택을 양도하는 경우에는 그 주택의 시공 정도가 건축법에 의한 건축물에 해당되는 때에는 건설사업으로 본다”고 규정하고 있으나, 청구인의 경우 건설업으로 사업자등록을 한 사실이 없고, 건축허가신청 및 허가는 받았으나 공사진행사실 및 시공정도가 구체적으로 확인되지 아니하고 이 건 자산의 양도사실에 있어 대지 및 건축물의 가액이 구분된 매매계약서의 제시도 없어서 이 건 부동산의 양도를 두고 사업자로서 한 건설업으로 볼 수는 없다는 의견이다.

4. 쟁점 이 건 청구인이 연립주택을 신축중 판매한 경우 주택신축판매사업자로 보아 종합소득세를 과세할 수 있는지 여부를 가리는데 있다 하겠다.

5. 심리 및 판단 우선 이 건 과세경위를 보면, 처분청이 청구인의 쟁점 주택의 양도에 대하여 종합소득세로 과세하지 아니하고 양도소득세를 과세한 사유로 청구인이 쟁점 주택 신축당시 건설업으로 사업자등록도 한 바 없고 공사진행사실 및 시공정도를 구체적으로 알 수 없을 뿐만 아니라, 쟁점 주택의 양도시 대지 및 건축물가액의 구분이 없다 하여 이 건 양도소득세를 과세한 바, 이에 대하여 청구인은 청구인등이 쟁점 연립주택 신축허가를 받아 지하, 지상, 골조, 벽, 지붕공사등을 완성하여 쟁점 연립주택 총공사비(도급공사계약) 3O3,000,000원중 150,000,000원을 기히 지불한 사실을 들고 양도소득세로 과세함은 부당하고 종합소득세로 과세함이 타당하다는 주장인 바, 살피건대, 우선 관련 법규 및 규정을 보면, 소득세법 시행령 제33조 제2항에서 “주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다(이하생략)”라고 규정하고 있고 동법 기본통칙 2-4-O...20(주택 신축 및 판매사업 범위)의 제4호에서 “시공중인 주택을 양도하는 경우에는 그 주택의 시공정도가 건축법에 의한 건축물에 해당되는 때에는 건설업으로 본다”라고 규정하고 있으며 건축법 제2조에서 “건축물이라 함은 토지에 정착하는 공작물중 지붕 및 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설이 있는 것”이라고 규정하고 있다. 이 건의 경우, 청구인등이 자기 소유인 전시 토지(서울 OOO동 OOOO소재) 지상에 연립주택(OO빌라) O동을 신축키 위하여 87.10.O 청구외 서대문구청장으로부터 연립 주택 건설허가를 받아 이의 건설공사를 시행키 위하여 87.12.31 청구외 OOOOOO(주)와 총 도급공사비 3O3,000,000원으로 하여 도급공사계약을 체결한 바 있고, 이에 따라 위 OOOOOO(주)는 위 주택공사를 88.11.30까지 지하 및 지상 골조, 지붕 슬라브 공사, 조적공사를 완료하고 배관공사 30%등의 공사로 총 공사비 3O3,000,000원중 184,000,000원에 상당하는 공사를 완료한 바 있으나 청구인등이 이의 공사비를 지급하지 아니한 데 대하여 위 OOOOOO(주)는 청구인등을 상대로 공사비 184,000,000원 지급 청구소송(서울민사지법 88가합 54102호)을 제소한 바 있으나, 이에 대하여 청구인등은 청구외 OOOOOO(주)와 협의조정하여 위 청구금액(184,000,000원)을 150,000,000원으로 하고, 이를 89.3.9까지 지급키로 합의한 바에 따라 동일자(89.3.9)에 동 금액을 공유지분권자 청구외 OOO 처인 OOO의 OO은행 통장에서 인출한 수표를 청구외 OOOOOO(주)에 지급한 사실이 수표 및 통장 사본에 의해 확인되며, 또한 처분청은 쟁점 부동산 양도당시 구체적인 주택의 시공정도에 대하여는 알 수 없다고 보았으나 청구외 OOOOOO(주) 확인서 및 공정표에 의하면 88.11.30까지의 공정이 지하 및 지상 골조공사, 지붕슬라브공사, 조적공사(시멘트벽, 변색 벽돌쌓기등) 등의 완공과 배관공사의 30%, 미장 및 방수공사, 창호공사, 수장(천정틀)공사, 금속, 전기공사 완공등으로 총공사비 3O3,000,000원중 184,00O,7O2원에 상당하는 공사를 완공한 사실을 알 수 있고, 처분청은 양도당시 매매계약서상 대지 및 건축물의 가액이 구분된 사실이 없다고 보았는 바, 쟁점 부동산의 89.3.17 매매계약서에 의하면 부동산 표시란에 “서울 서대문구 OO동 OOOO 대지 1,313평방미터와 위 지상공사중인 빌라 O세대 건축물 일체 및 건축허가권 양도”라고 기재되어 있을뿐 실제 건축물 및 토지 가액이 구분되어 있지 아니한 것은 사실이나 처분청이 이건 과세전인 89.11.27자로 청구인에게 우편질의한 바, 청구인은 이의 질의에 대한 89.12.4 회신에 실제 양도가액 내역으로 대지(550,000,000원)와 미완성공사건물(190,000,000원), 할인액(15,000,000원)을 구분 회시하고 있고 실제 기성공사비(건물가액)을 150,000,000원을 지급한 것으로 보아 적어도 양도당시 150,000,000원 상당의 미완성건축물이 있었음을 알 수 있다 하겠다. 위 사실을 모아 볼 때, 이 쟁점 주택은 총공정의 1/2정도 완성된 상태의 건물로 양도된 것으로 인정되므로 쟁점 주택의 양도에 대하여는 소득세법상 주택신축 및 판매사업에 따른 사업소득에 해당되어 종합소득세로서 과세함이 타당(선결정례 8O전 442, 8O.4.29자로 같은 취지임) 할 것으로 판단된다. 더욱이 쟁점 부동산의 공유자이며 신축자인 청구외 OOO, OOO, OOO의 관할세무서에서는 이 건을 주택 신축 및 판매사업으로 보아 종합소득세를 과세한 바 있음에도 유독 청구인만을 양도소득세로 과세한 경우는 과세형평의 원칙에도 위배된다 할 것이다. 따라서 이 건 신축중인 연립주택을 판매한 경우를 양도소득세를 과세한 당초 처분은 관계 법리를 오해한 처분이라 아니할 수 없다 할 것이다. O. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제O5조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.